I서론: 법은 왜 늘어나면서 약해지는가

법은 문명의 성취다. 그러나 성취는 축적되고, 축적은 무게가 된다. 250년의 헌정 경험을 가진 미국의 법체계는 오늘날 인류 역사상 가장 정교한 규범의 총체이면서 동시에 가장 다루기 어려운 규범의 총체이기도 하다. 연방규정집(Code of Federal Regulations)은 18만 쪽을 넘어섰고, 연방법전(U.S. Code)은 5만 쪽을 상회하며, 각 주의 법령과 지방 조례를 합산하면 그 수치는 가늠하기 어려운 규모에 이른다.¹ 시민은 자신에게 적용되는 규범의 극히 일부만을 알 수 있고, 규제 당국조차 자신이 관할하는 규범의 전체상을 파악하지 못하는 경우가 허다하다.

문제는 규범의 양이 아니다. 문제는 규범의 양이 증가할수록 규범의 효용이 체계적으로 감소한다는 역설이다. 이 현상을 본 논문은 법의 비대화(overlegalization)라 부른다. 이는 흔히 말하는 “규제 과잉”과 구별된다. 규제 과잉은 개별 규제의 적정성 문제이지만, 법의 비대화는 체계 전체의 처리 능력(capacity)이 한계에 도달하는 구조적 문제다.

“운영체제는 프로그램이 누적될수록 느려진다. 문제는 각각의 프로그램이 나쁘다는 데 있지 않다. 문제는 아무리 좋은 프로그램도 무한히 쌓이면 체계를 마비시킨다는 데 있다.” — 본 논문의 핵심 비유

이 비유는 수사적 장식이 아니다. 그것은 법체계를 정보 처리 체계로 이해하도록 요청한다. 법은 입력(사건)을 처리하여 출력(판단)을 산출하는 체계다. 처리해야 할 입력의 복잡성이 증가하고 처리 규칙이 증가하면, 체계의 반응 속도는 느려지고 오류율은 높아진다. 그리고 결정적으로, 체계가 처리하지 못한 입력은 불처분(undecided) 상태로 남는다. 불처분의 축적은 곧 법적 불안정이며, 법적 불안정은 법의 정당성의 근원인 예측 가능성을 파괴한다.

본 논문은 이 위기를 국가법(國家法) 패러다임의 위기로 진단한다. 국가법이란, 법의 원천을 국가의 입법 권한에 두고, 법의 적용을 국가의 사법·행정 기구에 위임하며, 법의 정당성을 국가의 절차적 형식성에서 도출하는 법 패러다임이다. 이 패러다임은 근대 국민국가의 성취였으나, 규범 생산의 속도와 사회적 복잡성의 증가 속도가 역전된 오늘날에는 그 자체의 성공이 자기 파괴의 원인이 되는 구조에 빠졌다.

이에 대한 대안으로 본 논문은 공민법(公民法) 개념을 제안한다. 공민법은 국가법의 폐기가 아니라 국가법이 더 이상 감당할 수 없는 경계 획정(boundary-drawing)의 권한을 시민 사회로 환류(還流)하는 법 패러다임이다. 본 논문의 목표는 이 개념을 정식화하고, 그 가능성과 위험을 동시에 검토하는 것이다. 특히 성(性)과 정신의학의 경계라는 극단적 사고실험을 통해, 국가법적 규제의 실패 구조와 공민법적 대안의 작동 방식을 대비시킨다.

II이론적 배경: 국가법 패러다임의 삼중 한계

2.1법의 비대화와 행정국가의 역설

국가법 패러다임의 첫 번째 한계는 생산의 한계다. 근대 입법은 의회라는 병목을 통해 규범을 생산했다. 병목은 느림의 원인이었지만, 동시에 여과의 장치이기도 했다. 행정국가의 부상은 이 병목을 우회했다. 위임입법(delegated legislation)은 의회의 입법 권한을 행정부에 이전함으로써 규범 생산의 속도를 극적으로 높였고, 그 결과 오늘날 행정규칙의 양은 의회 제정법의 수백 배에 이른다.²

이는 민주적 정당성의 고전적 문제(행정부의 입법 권한 찬탈)로만 이해되어서는 안 된다. 더 근본적인 문제는 체계 내부의 일관성이다. 서로 다른 시점, 서로 다른 목적, 서로 다른 관할에서 생산된 규범들은 필연적으로 충돌한다. 충돌의 해결은 다시 규범을 필요로 하고(충돌 해결 규칙), 그 규범은 다시 충돌을 낳는다. 이것이 법의 비대화의 자기증식 구조다.

두 번째 한계는 처리의 한계다. 사법부는 증가하는 규범과 증가하는 사건을 동시에 처리해야 한다. 소송의 지연, 판결의 형식화, 판례 인용의 폭증은 모두 처리 능력의 한계가 산출하는 증상이다. 그러나 더 심각한 것은 인식의 한계다. 법관은 자신이 적용하는 규범의 전체를 알 수 없으며, 시민은 자신에게 적용되는 규범의 극히 일부만을 알 수 있다. 법의 비대화는 결국 법적 무지(legal ignorance)의 제도화다.

2.2생활세계의 식민화

위의 진단은 하버마스(Jürgen Habermas)의 생활세계의 식민화 테제와 정확히 공명한다. 하버마스에 따르면, 생활세계는 언어적 상호이해를 매개로 사회적 통합을 수행하는 영역이고, 체계(경제와 행정)는 화폐와 권력을 매개로 기능적 통합을 수행하는 영역이다. 근대성의 병리는 체계의 매체(화폐·권력)가 생활세계의 매체(언어적 상호이해)를 대체할 때 발생한다.³

법의 비대화는 이 식민화의 법적 표현이다. 시민들이 스스로의 규범을 언어적 상호이해를 통해 형성하던 영역이, 국가의 규범 생산과 절차적 형식성에 의해 대체된다. 그 결과 시민은 규범의 저자(author)에서 규범의 수신자(addressee)로 격하된다. 법은 시민의 자기입법(self-legislation)의 산물이 아니라, 시민에게 외재적인 명령 체계가 된다.

중요한 것은 이 과정이 악의의 결과가 아니라는 점이다. 그것은 보호와 안전과 공정성이라는 선한 의도의 누적적 결과다. 그러나 선한 의도의 누적이 체계의 마비를 낳는다면, 우리는 의도의 윤리가 아니라 체계의 윤리를 물어야 한다. 공민법은 이 물음에 대한 하나의 응답 시도다.

2.3법다원주의와 시민사법의 계보

공민법은 결코 무에서 창안된 개념이 아니다. 그것은 법다원주의(legal pluralism), 시민사법 (citizen justice), 참여적 거버넌스(participatory governance), 그리고 숙의민주주의 (deliberative democracy)의 계보 위에 놓여 있다.

법다원주의는 법이 국가의 독점적 산물이라는 국가법 중심주의를 비판하며, 국가법과 비국가적 규범 질서(관습법, 종교법, 직업윤리, 공동체 규약)의 공존과 상호작용을 분석한다. 엘리히(Eugen Ehrlich)의 “살아있는 법(living law)” 개념은 법의 중심이 입법 텍스트가 아니라 사회적 실천에 있음을 보여주었다.⁴ 오스트레일리아 원주민의 법 질서와 영미법의 공존, 인도네시아의 아답법(adat law)과 국가법의 병존 등은 법다원주의의 경험적 실증이다.

시민사법(citizen justice) 논의는 사법 접근성의 위기를 배경으로 등장했다. 카파레티(Mauro Cappelletti)와 가스(Garth)의 “사법 접근 운동(Access to Justice Movement)”은 법원 중심의 사법 체계가 모든 시민의 분쟁 해결 수요를 감당할 수 없음을 지적하고, 대안적 분쟁 해결 (ADR), 소액법원, 법률구조 등을 제안했다.⁵ 시민사법은 사법의 주체를 법원에서 시민으로 이동시키는 문제틀이다.

본 논문의 공민법은 이 세 계보를 종합하되, 한 가지를 추가한다. 그것은 경계 획정의 외주화(outsourcing of boundary-drawing)다. 법다원주의는 규범 질서의 다원성을 기술하고, 시민사법은 사법 접근의 확대를 요구한다. 공민법은 여기에 분류 권한의 분산 이라는 규범적 요구를 추가한다. 무엇이 무엇인지를 결정하는 권한은 국가의 독점물이 아니며, 특히 경계가 본질적으로 모호한 영역에서는 시민 사회의 검증 절차가 국가의 입법적 획정보다 더 정확하고 더 정당할 수 있다.

III공민법 개념의 정립

3.1정의와 세 가지 작동 원리

공민법(公民法, civic law)은 다음과 같이 정의된다.

이 정의는 세 가지 작동 원리로 구체화된다.

3.2국가법과 공민법의 비교

3.3검증업체·구분업체 모델

공민법의 제도적 구현은 검증업체(verification bodies)와 구분업체(classification bodies)라는 두 유형의 시민 사회 기구를 중심으로 설계된다. 이 모델의 핵심은 국가가 이 기구들을 대체하는 것이 아니라, 이 기구들이 작동할 수 있는 절차적 조건을 보장하는 데 있다.

• 검증업체는 특정 영역의 영업 실태, 서비스 내용, 거래 조건, 결과의 분포를 조사·공개하는 독립 기구다. 이들은 국가의 감독관이 아니라 시민의 대리인으로서 작동한다. 검증의 방법론, 조사 항목, 결과의 공개 형식은 사전에 공표되며, 검증 결과에 대한 이의 제기 절차가 보장된다.
• 구분업체는 검증 결과를 기반으로 특정 실천이 어느 범주에 속하는지를 판정하는 기구다. 구분업체의 판정은 법적 구속력이 아니라 사회적 효력을 갖는다. 즉, 그것은 시민의 판단을 돕는 정보이지, 국가의 강제를 정당화하는 권위가 아니다.

이 모델의 정당성은 절차적 공정성에서 나온다. 검증과 구분의 결과는 그 자체로 권위를 갖지 않으며, 오직 절차의 공개성과 이의 제기의 가능성에 의해서만 정당화된다. 국가의 역할은 검증업체와 구분업체의 설립을 허가하고, 그 절차의 공정성을 감독하며, 검증 결과의 공개를 보장하는 데 한정된다.

IV사례 연구: 성의학과 상업적 성적 서비스의 경계

4.1사고실험의 설정

가설적 입법자가 다음과 같은 개념을 도입한다고 상상하자. “성의학의원”은 성적 관계를 치료적 매개로 사용하여 정신적 질환을 치료하는 의료 기관이다. 이 개념이 도입되는 순간, 상업적 성적 서비스와 의료 행위 사이의 경계는 극도로 좁아진다. 두 실천은 외관상 동일한 신체적 행위를 포함할 수 있으며, 차이는 오직 의도, 맥락, 치료적 관계에 있다.

문제는 이 차이가 법적으로 확정 가능한가에 있다. 의도는 관찰 불가능하고, 맥락은 무한히 다양하며, 치료적 관계는 해석을 요한다. 입법자가 “성의학의원”과 “상업적 성적 서비스”를 구별하려 할 때, 그는 필연적으로 다음과 같은 규정을 생산하게 된다.

4.2국가법적 규제의 실패 구조

위의 회귀는 입법자의 무능의 결과가 아니다. 그것은 경계가 본질적으로 모호한 영역에서 입법적 확정을 시도하는 것 자체의 구조적 귀결이다. 이 실패는 세 가지 층위에서 발생한다.

첫째, 언어적 층위다. 법은 언어로 규정되며, 언어의 의미는 해석을 요한다. “치료”, “자발성”, “실질적 효과”와 같은 개념은 본질적으로 논쟁적 개념(essentially contested concepts)이다.⁶ 논쟁적 개념을 입법적으로 확정하려는 시도는 필연적으로 순환한다.

둘째, 인식적 층위다. 규제 당국은 모든 영업 실태를 관찰할 수 없다. 관찰되지 않은 실천은 규제되지 않으며, 규제되지 않은 실천은 규제를 회피하는 수단이 된다. 국가법적 규제는 관찰 가능성에 의존하며, 관찰 가능성은 자원의 한계에 직면한다.

셋째, 정당성의 층위다. 국가법적 규제는 규제의 정당성을 입법 절차의 형식성에서 도출한다. 그러나 규제의 내용이 시민의 생활세계와 괴리될 때, 형식적 정당성은 실질적 수용성으로 전환되지 않는다. 그 결과 규제는 회피의 대상이 되고, 회피의 누적은 규제의 실효성을 잠식한다.

4.3공민법적 대안과 그 한계

공민법적 대안은 이 실패를 다른 방식으로 처리한다. 그것은 “무엇이 성의학이고 무엇이 상업적 서비스인가”를 입법적으로 확정하지 않는다. 대신, 그 구별이 사회적으로 관찰 가능하도록 만드는 절차를 설계한다.

구체적으로, 검증업체는 해당 영업의 실태(서비스 내용, 거래 조건, 결과의 분포, 이용자의 특성 등)를 조사하여 공개한다. 구분업체는 공개된 검증 결과를 기반으로 해당 영업이 어느 범주에 속하는지를 판정한다. 시민은 이 정보를 통해 스스로 판단한다. 국가는 검증과 구분의 절차가 공정하게 운영되는지를 감독한다.

그러나 공민법적 대안도 결코 완전하지 않다. 검증업체와 구분업체는 그 자체로 권력을 갖는다. 검증의 기준을 설정하는 자는 사실상 경계를 획정하는 자다. 검증 결과를 공개하는 자는 여론을 형성하는 자다. 따라서 공민법은 국가 권력의 분산을 달성하는 대신 사적 권력의 형성이라는 새로운 문제에 직면한다. 이 문제는 제6장에서 다룬다.

V방법론적 쟁점: “무한한 페이지” 문제

본 논문의 논증에서 “무한한 페이지”는 수사적 표현이 아니라 방법론적 개념이다. 그것은 경계가 모호한 영역에서 입법적 확정을 시도할 때 발생하는 규정 생산의 논리적 무한성을 지칭한다.

이 무한성은 세 가지 방식으로 정식화될 수 있다.

• 논리적 무한성. 모든 규정은 해석을 요하며, 해석의 기준은 다시 규정을 요한다. 이 회귀는 논리적으로 종결되지 않는다(해석의 해석학적 순환).
• 제도적 무한성. 규정의 적용을 둘러싼 분쟁은 다시 규정을 요하며, 그 규정의 적용을 둘러싼 분쟁은 다시 규정을 요한다. 사법 체계는 이 무한성을 종국 판결이라는 제도적 장치로 인위적으로 종결한다. 그러나 종결은 해소가 아니다.
• 사회적 무한성. 규제의 회피는 새로운 규제를 낳고, 새로운 규제는 새로운 회피를 낳는다. 이 상호작용은 규제와 회피의 공진화(co-evolution)를 산출한다.

공민법은 이 무한성에 대한 인식론적 대응이다. 그것은 무한성을 해소하려 하지 않는다. 대신, 무한성을 사회적 절차로 전환한다. 즉, “무엇이 무엇인가”라는 질문에 대한 최종적 답을 생산하는 대신, “무엇이 무엇인지를 판단하기 위한 정보가 충분히 공개되었는가”라는 절차적 질문으로 대체한다. 이 전환은 무한성의 문제를 해결하지 않지만, 무한성이 규범 체계를 마비시키는 것을 방지한다.

VI반론과 재반론

공민법 테제는 강력한 반론에 직면한다. 이 장은 네 가지 주요 반론을 검토하고, 그에 대한 재반론을 제시한다. 그러나 재반론이 반론을 완전히 무력화한다고 주장하지는 않는다. 공민법은 국가법의 대체가 아니라 보완으로 이해되어야 한다.

6.1법적 불확정성의 확대

반론. 공민법은 법적 판단의 기준을 입법적 규정에서 사회적 검증으로 이동시킴으로써 법적 불확정성을 확대한다. 법적 불확정성은 권력의 자의적 행사를 가능하게 하며, 특히 취약한 시민에게 불리하게 작용한다.

재반론. 이 반론은 국가법이 실제로 확정성을 제공한다는 전제에 의존한다. 그러나 법의 비대화는 국가법이 이미 확정성을 상실했음을 보여준다. 문제는 확정성의 상실이 아니라, 상실된 확정성을 어떻게 재구성하는가다. 공민법은 확정성을 규범의 정밀화에서 절차의 투명성으로 이동시킨다. 이 이동은 확정성을 완전히 회복하지는 않지만, 확정성의 사회적 기반(신뢰)을 재구성한다. 또한 공민법은 국가의 감독 권한을 유지함으로써 자의적 행사의 위험을 완화한다.

6.2사적 권력의 남용

반론. 검증업체와 구분업체는 국가 권력을 대체하는 사적 권력이 된다. 이들은 민주적 통제를 받지 않으며, 그 권력은 시장의 논리에 종속된다. 결과적으로 공민법은 국가 권력의 분산이 아니라 권력의 사유화를 초래한다.

재반론. 이 반론은 정당하다. 그리고 그것은 공민법의 가장 심각한 약점이다. 공민법은 이 문제를 해결하기 위해 검증업체와 구분업체의 공적 규율을 요구한다. 설립 허가, 절차의 공정성 감독, 결과의 공개 의무, 이의 제기 절차의 보장은 모두 사적 권력의 남용을 완화하기 위한 장치다. 그러나 이 장치들이 완전하지 않다는 점은 인정되어야 한다. 공민법은 국가법의 실패를 사적 권력의 위험과 교환하는 것이다. 이 교환의 타당성은 영역별로 경험적으로 검토되어야 한다.

6.3여론재판과 포퓰리즘

반론. 공개적 검증과 구분은 여론에 의한 판결을 초래한다. 여론은 이성적 숙의가 아니라 감정적 반응에 의해 형성되며, 소수자의 권리는 여론 앞에서 보호되지 않는다.

재반론. 이 반론은 숙의민주주의의 오랜 문제를 제기한다. 공민법은 이 문제에 대해 두 가지 응답을 제시한다. 첫째, 검증과 구분의 방법론을 사전에 공표하고, 그 방법론에 대한 이의 제기 절차를 보장함으로써 여론의 즉자성을 완화한다. 둘째, 국가의 기본권 보장 기능을 유지함으로써 여론이 소수자의 권리를 침해하는 것을 방지한다. 공민법은 여론재판의 위험을 완전히 제거하지 않지만, 그 위험을 절차적 숙의로 전환하려 한다.

6.4성을 중심축으로 설정하는 것의 위험

반론. 본 논문은 성을 공민법 시스템의 중심에 놓는다. 그러나 성은 인간의 가장 사적인 영역이며, 그것을 공적 검증의 대상으로 삼는 것은 프라이버시의 침해이자 성의 도구화다.

재반론. 이 반론은 가장 강력하다. 본 논문은 성을 공적 검증의 대상으로 삼자는 것이 아니라, 성을 경계 획정의 난점을 극대화하는 사고실험의 소재로 사용한 것임을 다시 강조한다. 만약 공민법이 실제로 성 영역에 적용된다면, 그것은 프라이버시의 핵심적 보호를 전제로 해야 한다. 본 논문의 사고실험은 성 영역의 규제 모델을 제안하는 것이 아니라, 경계 획정의 구조적 난점을 드러내는 방법론적 장치다.

VII결론: 대체인가, 환류인가

본 논문은 법의 비대화라는 구조적 위기를 진단하고, 그 원인을 국가법 패러다임의 내재적 한계에서 찾았다. 국가법은 규범 생산의 병목을 우회함으로써 규범의 양을 폭발적으로 증가시켰고, 그 증가는 규범의 일관성과 예측 가능성을 잠식했다. 경계가 모호한 영역에서 입법적 확정을 시도하는 것은 무한한 규정 생산의 회귀를 낳으며, 이 회귀는 체계의 처리 능력을 소진시킨다.

이에 대한 대안으로 제시된 공민법은 법의 원천을 시민의 참여적 실천에 두고, 경계 획정의 권한을 검증업체와 구분업체라는 시민 사회 기구에 분산하며, 규범의 정당성을 공개적 검증 가능성에서 도출하는 패러다임이다. 이 패러다임은 무한성을 해소하지 않지만, 무한성을 체계의 마비가 아니라 체계의 개방성으로 전환한다.

본 논문은 하나의 시론(試論)이다. 공민법의 개념은 더 정밀화되어야 하며, 검증업체와 구분업체의 제도 설계는 영역별로 경험적으로 검토되어야 한다. 특히 사적 권력의 남용, 여론재판의 위험, 프라이버시의 보호는 후속 연구의 과제다. 그러나 본 논문이 제기한 문제, 즉 법이 늘어날수록 법이 약해진다면 우리는 법의 양이 아니라 법의 패러다임을 물어야 한다는 문제는, 법철학과 헌법학이 진지하게 다루어야 할 문제다.