※ 피고인 자신이 그런적이 없다고 재심,항소하는데 법원이 정당행위라고 판결한 판례.



서울고등법원 2013년 9월 3일 판결
서울고등법원 2011재노139 계엄법위반
서울고등법원
제5형사부 판 결
사 건 2011재노139 계엄법위반
피 고 인 주x호 (560524-*******), 승려
재심청구인 피고인
항 소 인 피고인
재심대상판결 서울고등법원 1981. 5. 13. 선고 81노648 판결
원 심 판 결 경북지구 계엄보통군법회의 1981. 1. 28. 선고 80보군형공 제437호 판결
판 결 선 고 2013. 9. 3.
주 문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
이 유
1. 사건의 경위
기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 피고인은 별지 기재와 같은 공소사실로 경북지구 계엄보통군법회의 80보군형공 제437호로 기소
되었다. 경북지구 계엄보통군법회의는 1981. 1. 28. 피고인에 대한 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하
고 구 계엄법(1981. 4. 17 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제15조, 제13조, 포고문 제10호 제2항 마호를 각 적용하여 피고인에게 징역 8월을 선고하였다.
나. 피고인은 위 판결에 대하여 서울고등법원 81노648호로 항소하였는데, 위 법원은 1981. 5. 13. 피
고인의 사실오인 주장은 배척하면서도 양형부당 주장은 받아들여 원심판결을 파기한 다음 피고인에대하여 징역 8월에 집행유예 1년을 선고하였고(이하 ‘이 사건 재심대상판결’이라 한다), 이 사건 재심대상판결은 1981. 5. 21. 상고기간 경과로 확정되었으며, 이후 피고인은 1981. 8. 15. 구 사면법(2012.2. 10 법률 제11301호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사면법’이라 한다) 제7조의 규정에 따라 특별사면되었다.
다. 피고인은 2011. 10. 26. 이 법원 2011재노139호로 이 사건 재심대상판결에 대한 재심을 청구하였고, 이 법원은 2013. 8. 19. 이 사건 재심대상판결에는 5?18민주화운동 등에 관한 특별법(이하 ‘특별법’이라고만 한다) 제4조 제1항, 제2조에서 정한 특별재심사유가 있다고 판단하여 재심개시결정을하였으며, 그 이후 항고기간 내에 적법한 항고의 제기가 없어 위 재심개시결정은 확정되었다.
2. 항소이유의 요지
가. 사실오인
피고인은 이 사건 공소사실 기재 범죄를 저지르지 않았음에도 피고인에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실오인으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
피고인에 대한 원심의 선고형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.
3. 판 단
피고인의 위 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다.
이 사건 기록에 의하면 전두환 등이 1979. 12. 12. 군사반란으로 군의 지휘권을 장악하면서부터
1980. 5. 17. 비상계엄 확대 선포를 비롯하여 1981. 1. 24. 비상계엄의 해제에 이르기까지 행한 일련의
행위는 군형법상의 반란죄, 형법상의 내란죄가 되어 헌정질서파괴범죄에 해당하는 사실을 인정할 수
있고(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 판결 참조), 한편 피고인의 원심 판시 각 행위는 전두환 등의
이러한 헌정질서파괴범행을 저지하거나 반대함으로써 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당
한 행위라고 할 것이므로, 위 각 행위는 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니
함에도 이를 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
4. 결 론
그렇다면, 원심판결에는 위에서 살핀 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 항소이유 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과같이 판결한다.
판 단
이 사건 공소사실의 요지는 별지 기재와 같은바, 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 김기정
판사 이영환
판사 이훈재
공소사실의 요지
피고인은 1977. 1. 26. 제주도 관x사에서 입산 출가하여 해x사, 송x사, 대x사, 표x사, 통x사, 백x사, 용x사 등에서 승려로 있던 자인바, 포고문 제10호에 의하여 유언비어의 유포는 금지되어 있음에도 불구하고,
1. 1980. 6. 13. 19:00경 경남 밀양군 소재 표x사 내x암의 큰방에서 이x승(법명 : 남x)에게 광주사태에 관하여 말을 하면서,
광주에는 우리나라 신문기자들은 때려죽이기 때문에 들어갈 수가 없고, 외국 기자들만 취재를 할 수가 있다.
광주 시내에는 군인들이 총에 대검을 꼽고 사람들은 찔러 죽여 끌고 다니며 도자로 남녀 학생 들을 깔아 죽인다.
는 요지의 민심을 어지럽히는 허위의 사실을 말하고,
2. 같은 해 10. 19. 20:00경 경북 청도군 금천면 방지동 소재 용x사 아래채 방에서 위 용x사 주지 이x승에게,
전두환이 최규하와 신현확을 방에 감금해 놓고 권총을 목에 대고 정권을 이양하라, 시키는 대로하지 않으면 총살시킨다고 위협했다.
국민투표는 하나마나 뻔한 것이다.
는 요지의 민심을 어지럽히는 허위의 사실을 말하여,각 유언비어를 유포한 것이다. 끝.