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선요약
김대중은 어떻게 김대중내란음모사건에서 무죄를 받았는가?
광주5.18과 관련된 형사사건은 항소하면 무죄를 준다
1980년대 초기, 광주 5.18과 관련된 죄로 형사처벌받으면 2000년대에 재심하면 무조건 무죄가 나온다.

이유는 
전두환등이 1980년 5 월17일 비상계엄 확대 선포를시작으로 1981년 1 월24일 비상계엄의 해제에 이르기까지 행한 
일련의 행위는 내란죄가 되어 헌정질서파괴범죄에 해당하는 사실을 인정할 수 있고
(대법원 1997.4.17. 선고 96도3376 판결), 
한편 피고인들의 원심 판시 각 행위는 전두환 등의 이러한 헌정질서파괴범행을 저지하거나 반대함으로써 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위라고 할 것이다.
그렇다면 피고인들의 원심판시 각 행위는 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니함에도 이를 유죄로 인정한 원심판결은 더이상 유지될 수 없다 할 것이므로 형사소송법 제364조제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

라고 한다.

순서는 연도별로 쓰겠다.

서울고등법원 2001년10월24일 판결
서울고등법원 2000재노10 계엄포고령위반

피 고 인 장x수, 유x근, 김x길,
항 소 인 피고인들
재심대상판결 서울고등법원 1981년 6월24일 선고 81노680 판결
원심판결 경북지구계엄보통군법회의 1980년12월 4일 선고
80보군형공제389판결(1980.12. 6. 관할관 확인)
주 문
원심판결을 파기한다.
피고인들은 각 무죄
이 유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 장x수
(1)위 피고인이 배포한 유인물은 그 내용이 허위의사실이 아니며 위 피고인이 허위라는 점을 인식하지 못한 채 이를 출판, 배포한 것임에도 원심이 위 피고인에 대한 유언비어 날조 유포의 점에관한 공소사실을 유죄로 인정함으로써 원심판결에는 사실을 오인하거나 유언비어에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2)위 피고인이 사실상 수사기관에 구속된 때는1980년 9 월16일임에도 원심이 위 피고인의구속일자를 같은 해 10월 4 일로 인정하여 이때부터의 구속기간으로 미결 구금일수를 계산하였으니 이는 판결 선고전 구금일수의 통산을잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(3)위 피고인은 초범으로서 학생인 점 등 이 사건의 여러 정상을 참작하면 위 피고인에 대한 원심의 선고형은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 유x근

언론의 자유가 보장된 민주국가에서 언론이 제기능을 발휘하지 못하여 사실이 보도가 되지 아니하는 상태에서 오로지 사실을 보도하고자 한 위 피고인의 판시 행위는 정당행위로서 죄가 될 수 없음에도 이에 이르지 아니한 원심은 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다. 피고인 김x길
(1)위 피고인이 배포한 유인물은 그 내용이 허위의사실이 아니며 위 피고인이 허위라는 점을 인식하지 못한 채 이를 출판, 배포한 것임에도 원심이 위 피고인에 대한 유언비어 날조 유포의 점에관한 공소사실을 유죄로 인정함으로써 원심판결 에는 사실을 오인하거나 유언비어에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(2)언론의 자유가 보장된 민주국가에서 언론이제기능을 발휘하지 못하여 사실이 보도가 되지아니하는 상태에서 오로지 사실을 보도하고자한 위 피고인의 판시 행위는 정당행위로서 죄가 될 수 없음에도 이에 이르지 아니한 원심은정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 
(3)위 피고인은 학생인 점 등 이 사건의 여러 정상을 참작하면 위 피고인에 대한 원심의 선고 형은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판 단
피고인들의 다른 항소이유에 대한 판단에 앞서 피고인XXXXX의 정당행위에 대한 법리오해의 점에대한 항소이유에 관하여 살피건대(피고인 XXX에 대하여는 직권으로 살핀다), 
이 사건 기록에 의하면,
전두환등이 1980년 5 월17일 비상계엄 확대 선포를시작으로 1981년 1 월24일 비상계엄의 해제에 이르기까지 행한 일련의 행위는 내란죄가 되어 헌정질서파괴범죄에 해당하는 사실을 인정할 수 있고(대법원 1997.4.17. 선고 96도3376 판결), 한편 피고인들의 원심 판시 각 행위는 전두환 등의 이러한 헌정질서파괴범행을 저지하거나 반대함으로써 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위라고 할 것이다.
그렇다면 피고인들의 원심판시 각 행위는 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니함에도 이를 유죄로 인정한 원심판결은 더이상 유지될 수 없다 할 것이므로 형사소송법 제364조제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는,
“ 피고인 유x근은 경북대학교 문리과대학 화학과 3학년에, 피고인 김x길은 같은 대학 국문학과 4학년에, 
피고인 장x수는 같은 대학교 사범대학 역사학과 3학년에 각 재학중이었던 바 공동하여, 
1980년 6 월 5일경부터 광주사태등 일련의 국내정치상황을 국민에게 알린다는 구실하에 수차에 걸친 회합을 통하여 
유인물의 초안을 작성한 다음 같은 달 13일 22：00경부터 다음날 06：00경 사이에 대구시 수성구 이하 불상지 소재 정x식 경영의 실내야구장에서 등사기 1대, 등사잉크 1통, 갱지 4,000매를 준비한 후 피고인 김x길이 미리필경하여 온 등사 원지를 사용하여 관할기관의 사전검열을 받지 아니한 채
“알려드립니다.”라는 제목하에 광주사태로 살육된 희생자가 수천명에 이르고,
5.17 계엄확대는 군부쿠데타이다는 등을 내용으로한 유인물 2,700매를 등사하여 출판하고, 
같은 달 14일 18：00경부터 23：00경 사이에 위와 같은 유인물을 대구시 효목동, 봉덕동, 삼덕동 방면을 각 분담하여 배포함으로써 유언비어를 날조 유포하였다.”라고 함에 있는 바, 위 공소사실은 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고한다.

2001년10월24일
서울고등법원 제4형사부
재 판 장 판 사 구 욱 서
판 사 손 주 환
판 사 이 림




서울고등법원 2001년 12월 19일 판결
서울고등법원 99 재노 21 계엄포고위반, 동방조 
판 결
99 재노 21 계엄포고위반, 동방조
피 고 인
1. 김대현
2. 한화갑 1939년 2 월 1 일생 
3. 김옥두
4. 김 홍 일
5. 권혁충, 1945년 출생, 판결 당시 사망
6. 오대영, 1941년 출생, 판결 당시 사망
항 소 인 피고인들
 
재심대상판결 육군계엄고등군법회의 1980.12.31.
선고 80고군형항 제262호 판결
원심판결 수도경비사령부 계엄보통군법회의1980. 9. 6. 선고 80보군형공 제345판결(1980. 9. 12. 관할관 확인)
주 문
원심판결을 파기한다.
피고인들은 각 무죄
이 유
1. 항소이유의 요지
가. 불법집회의 점에 관하여
(1)피고인 한화갑
원심판시와 같이 김대중의 강연회에 각 참석한것은 사실이나, 
첫째, 위 강연회는 경찰이 시종일관 질서정리를 하였으며, 비상계엄 하에서 사건검열을 받는 신문, 방송 등에서 위 강연회개최에 관하여 사전보도가 있었으니만큼
위 집회에 관하여 계엄당국에 의한 집회허가가 있었던 것이라고 보아야 하므로 위 집회는 불법집회가 아니고, 
위 집회는 판시 집회장소인 각 학교의 총학생회가 주최한 것으로 위 집회의 허가는 학교측에서 책임질 성질의 것이고, 
단지 참가자에 불과한 피고인이 계엄당국의 허가를받아야 할 것이 아닌데도 원심이 정당한 허가없이 집회하였다고 유죄로 인정한 것은 사실을오인하고 계엄포고령 제1호제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 설사 위 집회가 허가를받지 아니한 불법집회라고 하더라도 위 피고인은 위 집회가 학생들의 학내 행사 중 일부로서집회 허가없이 허용되는 것으로 알고 있었으므로 판시 집회가 불법집회라는 위법성의 인식이없었는데도 이를 유죄로 인정한 원심은 사실을오인하여 형법 제16조의 법리를 오해한 위법이 있다.
(2)피고인 김홍일
위 피고인은 판시 각 집회에 그 모임의 구성원이나 주체로서 참석한 것이 아니라 그 모임의구성원들의 요구에 따라 잠시 그 집회에 들렀을 뿐이므로 이를 포고령이 규제하는 집회에가담한 것으로는 볼 수 없고, 설사 위와 같은행위가 포고령에 위배된다 할지라도 계엄당국의 허가관계는 주최측에서 마련하여야 할 것이며, 당시의 상황으로 보아 위와 같은 정도의 모임은 법률상 당연히 허용된 것으로 가벌성이없음에도 불구하고 원심이 이를 유죄로 인정한것은 사실을 오인하여 계엄포고령 제1호제1항의 법리를 오해하였으나 형법 제20조의 정당행위에 관한 법리를 오해하였다.
나. 유언비어의 점에 관하여(피고인 한화갑, 김홍일)



판시 각 책자의 내용은 이미 공개되었고 사실로서 유언비어가 아니며 그 책자는 김대중의 집에서 누구나 가져갔고 가져갈 수 있는 상태에 있었으므로 그 책자를 교부한 행위로써 유언비어를유포한 것으로 볼 수 없고, 또한 위 피고인들은그 책자의 각 내용을 알지 못하여 유언비어라는사실을 인식하지 못하였음에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인한 위법이 있다.
다. 불법출판의 점에 관하여
(1)피고인 김옥두
위 피고인은 비서로서 판시 복사물을 복사소에서 인쇄하여 김대중에게 전달한 사실만 있을뿐 이를 배포 출판한 사실은 없으며 당시 정치상황으로 보아 아무런 문제가 없을 것으로 생각하여 출판한 것으로서 불법출판에 대한 인식이 없었는데도 이를 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하고 형법 제16조의 법리를 오해한위법이 있다.
(2)피고인 김홍일
위 피고인이 주관하여 판시 책자를 출판한 것이 아니고 아버지의 심부름으로 한 것으로서단순한 보조행위에 불과하므로 이는 죄가 될수 없고, 당시 다른 정치인들의 책자배포도 허용되고 있던 상황이므로 위법함에 관한 인식이없음에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심은사실을 오인하고 위법성 인식의 법리를 오해한위법이 있다.
라. 피의자신문조서의 임의성에 대하여(피고인 김옥두, 김홍일, 오대영 )
위 피고인들 작성의 진술서와 위 피고인들에 대한 피의자신문조서는 수사관의 고문에 의하여 작성되었거나 장기간 구금끝에 불안한 상태에서 그내용을 확인하지도 않고 작성된 것으로서 임의성이 없는 것으로 이는 유죄의 증거로 할 수 없음에도 불구하고 원심이 이를 증거로 채택하였음은위법이다.
마. 기타 주장
(1)피고인 김홍일
피고인들의 행위는 1980년 5 월17일 이전의 행위로서 당시 정치상황으로 보아 허용되었고 다른 사람들의 동종의 행위는 처벌하지 않으면서피고인들의 행위만 처벌하는 것은 불가하다.
(2)피고인 한화갑
위 피고인에 대한 판시 집회방조사실이 비서로서의 심부름에 불과하고 질서파괴행위가 없었으며, 위 집회는 민주시민으로서의 기본적 권리행사이므로 가벌성이 없다.
2. 판 단
피고인들의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로살피건대, 이 사건 기록에 의하면, 전두환 등이1979년12월12일 군사반란 이후 1980년 5 월17일비상계엄 확대 선포를 시작으로 1981년 1 월24일비상계엄의 해제에 이르기까지 행한 일련의 행위는내란죄가 되어 헌정질서파괴범죄에 해당하는 사실을 인정할 수 있고(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 판결), 한편 피고인들의 원심 판시 각 행위는전두환 등의 이러한 헌정질서파괴범행을 저지하거나 반대함으로써 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위라고 할 것이다. 제14998호 관 보 2002. 1.10. (목요일) 93페이지
그렇다면 피고인들의 원심판시 각 행위는 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니함에도 이를 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상유지될 수 없다 할 것이므로 형사소송법 제364조제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는,
“피고인 한화갑은 김대중의 정책담당비서직에 있는 자이고, 피고인 김옥두는 김대중의 개인비서직에 있는 자이고, 피고인 권혁충은 민주통일당 정책연구실장직에 있는 자이고, 피고인 오대영은 한국정치문화연구소 상임기획위원직에 있는 자인바,
1. 피고인 한화갑은,
가. 김대중, 한완상, 한승헌, 장을병, 이문영, 변형운, 양호민 등이 계엄사령부의 허가없이1980년 3 월15일 19：00경 서울 용산구 하이야트호텔 1901호실에서 김대중의 관훈클럽 연설문 초안에 대해 토의하는 집회를 함에 있어서 그 범행을 돕기 위해 3 월14일밤 및 15일 아침에 피고인의 자택전화(603-6213)를 이용하여 한완상, 한승헌 등에게 위 일시, 장소에모이도록 연락을 취하고 위 장소에서 배석하여참석자들이 발표한 의견을 메모해 김대중에게수교하는 등 위 범행을 용이하게 하여 동 집회를 방조하고,
나. 1980년 4 월 말 김대중 집에서 송현종에게제5항 기재와 같은 내용의 유언비어가 수록된‘민족혼과 더불어’라는 제목의 책자 500여부를 교부하여 유언비어를 유포하고,
2. 피고인 김옥두는
가. 계엄사령부의 사전 검열을 받지 않은 채1980년 3 월 1 일 08：00경 서울(중략)복사소에서 김대중의 3 월 1 일 복권성명서 50부를 대금 2만여원을 주고 복사하여 그날 09：00에 김대중 집에서 사면복권 기자회견시 국내외기자에게 배포하여 출판하고,
나. 계엄사령부의 허가없이 1980년 4 월16일10：00경 한국신학대학 강당에서 개최된 김대중 강연회에 박성철, 함윤식 등 30여인과 함께참석함으로써 집회하고,
다. 1980년 4 월 중순 김대중 집에서 김환배에게 위‘민족혼과 더불어’라는 제목의 책자 5부를 교부하여 유언비어를 유포하고,
3. 피고인 김홍일은
가. 계엄사령부의 허가없이 1980년 4 월 초순 서울 종로구 적선동 174 소재 민주연합청년동지회 사무실에서 피고인 권혁충 및 송창달, 문희상, 배기선, 박득순, 서원석, 백승혁, 김길환과함께 민주연합 청년동지회 결성취지문 및 정관을 심의 확정하는 등 집회하고,
나. 1980년 4 일 일자불상 위 민주연합청년동지회 사무실에서 송창달에게 위‘민족혼과 더불어’라는 제목의 책자 150부 정도를 교부하여유언비어를 유포하고,
다. 계엄사령부의 허가없이 1980년 5 월 6 일17：00 경 위 사무실 부근 화신여관에서 피고인 권혁충 및 정인근, 백승혁, 서원석, 윤소년등 10여인과 함께 5 월10일~11일 이틀동안 민주연합청년동지회 서울지역 핵심회원 연수회를 개최하기로 합의하는 등 집회하고,
라. 계엄사령부의 사전 검열을 받지 않은 채1980년 5 월 초순 서울 종로구 수송동 소재 인쇄소 일지문화사에서 김대중의 관훈클럽 연설문을 수록한‘80년대의 좌표’라는 책자 5,000부를 대금 15만원에 인쇄, 제작하여 출판하고,
4. 피고인 권혁충은
가. 계엄사령부의 허가없이 1980년 4 월 초순 서울 종로구 적선동 174 소재 민주연합청년동지회 사무실에서 피고인 김홍일 및 송창달, 문희상, 배기선, 박득순, 서원석, 백승혁, 김길환과함께 민주연합청년동지회 결성취지문 및 정관을 심의 확정하는 등 집회하고,
나. 계엄사령부의 허가없이 1980년 5 월 6 일17：00경 위 사무실 부근 화신여관에서 피고인 김홍일 및 정인근, 백승혁, 서원석, 윤소년등 10여인과 함께 5 월10일~11일 이틀동안 민주연합청년동지회 서울지역 핵심회원 연수회를 개최하기로 합의하는 등 집회하고,제14998호 관 보 2002. 1.10. (목요일) 94페이지



5. 피고인 김대현은
1980년 4 월 말 서울 마포구 (중략) 김대중 집에서 이유형에게‘장관, 총리, 대통령을 하는 사람들이 몇 백억 몇 천억의 부정축재를 하고 반공법을 악용하여 엉뚱한 사람들을 공산당으로 몰고심지어 어떤 월남의 호지명이가 비록 공산당이지만청렴결백했다고 하니 공산주의한테 이기려면 우리는 더 청렴결백 해야 되지 않느냐고 했더니 그를 월남 공산당은 찬양했다고 몰아서 반공법위반에 걸어징역살렸다’라는 내용의 유언비어가 수록된‘민족혼과 더불어’라는 제목의 녹음테이프 1개를 교부하여 유언비어를 유포하고,
6. 피고인 오대영은
가. 1980년 3 월 하순 서울 종로구 동숭동 소재 흥사단 본부 사무실에서 김원영 등 10여인에게‘신총리와 전두환은 신당을 창당하려 하며 금번 유가 및 환율인상시 특정 경제인에게 정보를 사전누설하여 생긴 차익금 약 2,000억 원을 신총리가신당 창당자금으로 확보하고 있다’는 취지의 말을 하여 유언비어를 유포하고,
나. 1980년 5 월 초 위 장소에서 김재실 등 5~6인에게 위와 같은 취지의 말을 하여 유언비어를 유포함으로써 각 계엄포고를 위반한 것이다.”라고함에 있는 바, 위 공소사실은 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 형법 제20조 소정의정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고한다.
2001년12월19일
서울고등법원 제4형사부
재판장 판 사 구 욱 서
판 사 손 주 환
판 사 이 림


광주지방법원 2002년 1 월10일 선고
광주지방법원 2000 재고합 5 내란부화수행 

피 고 인 김x수 전기공 1959년 출생
 
재심대상판결 전교사계엄보통군법회의 1980년10월24일 선고 80계엄보군형공광제 92호 판결
주 문
피고인은 무죄.
이 유
1. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 (중략)과 함께 1980년 3 월부터 전국 일원에서 대학생을 중심으로 한 교내외 시위가 일어나 학원자율화, 비상계엄해제, 과도정부퇴진 등을 요구하는운동이 과열화되고 1980년 5 월13일경부터 서울,대구, 인천, 광주, 대전, 전주, 마산, 수원 등 전국의주요 도시에서 수십만의 대학생이 조직적으로 반정부투쟁을 강화, 과도체제를 무너뜨리고 자신들이원하는 소위 민주세력 김대중을 중심으로 한 새로운 정부를 수립하려고 가두시위를 폭력적 시위로전환시키려던 차에 1980년 5 월17일 자정을 기해전국 일원으로 비상계엄이 확대되고 동향 출신 김대중이 당국에 연행되자 그 다음날인 5 월18일 오전부터 광주시 일원에서 대학생을 중심으로 계엄해제, 과도정부퇴진, 김대중석방을 외치며 파출소와방송국 등에 투석을 하는 등 폭력적 가두시위를 벌이고, 이를 진압하기 위해 투입된 계엄군과의 충돌로 유혈사태가 발생하고 이에 흥분한 수만의 시민들까지 가세하여 폭동화되어 임동파출소, 양동파출소, 광주세무서, 기독교방송국 등을 파괴 방화하고아세아자동차회사에서 제작한 군용트럭, 지프차 뿐만 아니라  경찰의 장비인 개스차, 소방차를 탈취 이를 이용하여 광주시 일원을 수만의 시민이 승차 질주 시위하고, 1980년 5 월21일 17：00경에는 계엄군의 최후 시내 거점인 전라남도 도청을 점령하탈취한 차량을 이용하여 일부 시위군중(폭도)이 나주, 함평, 화순, 목포 등 전라남도 16개 시군을 돌아다니며 시위하고 경찰서, 지서, 파출소, 예비군무기고의 총기및 탄약을 5,000여정 탈취하여이를가지고 광주 시내 요소를 경계근무하여 계엄군에대항하는 등 광주시 및 그 일원에 소재하는 도청,법원, 경찰서 등의 기능이 마비되어 국가기관의 권능행사가 거의 불가능하게 되자 이에 가세하여 폭동을 확산 가열시키면 정부가 붕괴될 것을 믿어 국헌을 문란할 목적으로,
가. 1980년 5 월21일 17：00경 광주공원에서 칼빈소총 1정과 탄약 15발을 각 교부받아 광주시 학운동 동사무소 옆 슈퍼마켓 공사장에서 문장우의지시를 따라 같은 날 23：00경까지 계엄군이 시내로 진주할 경우 이를 무력으로 저지하기 위하여 경계근무를 하고,

나. 1980년 5 월22일 21：00경 위 홍림교 부근에서 문x우로부터 총기사격술, 계엄군 발견시 신호방법 등을 교육받은 후 그 곳에 배치되어 1980년 5 월23일 06：00경까지 경계근무를 함으로써문장우의 내란중요임무 종사에 부화수행하여 각 폭동하고,

다. 1980년 5 월22일 15：00경 홍림교에서 문x우로부터 칼빈소총 1정과 탄약 15발을 지급받아 소지하고 같은 날 21：00경과 22：00경 2차례에걸쳐 문장우와 함께 경계근무를 하는 각조의 순찰을 하면서 잠을 자지 못하도록 감시 임무를 수행하여 문장우의 내란중요임무종사에 부화수행하여 폭동한 것이다.
2. 이 법원의 판단
가. 직권으로 살피건대, 공소외 전두환이 1979년12일12일 군사반란 및 1980년 5 월15일 내란을전후하여 1981년 1 월24일 비상계엄의 해제에이르기까지 행한 일련의 행위는 군사반란죄 및내란죄가 성립되어 헌정질서파괴범죄에 해당하는 것으로 판명되었고(대법원 1997. 4.17. 선고96도3376 판결 참조), 이 사건 기록에 의하면 피고인의 위 행위는 위 전두환 등의 이러한 헌정질서파괴범행을 저지하거나 반대한 행위로서 이는헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당한행위라고 할 것이다.
나. 따라서 이 사건 공소사실은 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄가 되지 아니하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

2002년 1 월10일
광주지방법원 제2형사부
재판장 판 사 이 성 훈
판 사 박 성 규
판 사 마 옥 현

광주지방법원 2002년 1 월10일 선고
광주지방법원 2000재고합6
소요, 계엄법위반, 총포·도검·화약류등단속법위반, 폭력행위등처벌에관한법률위반 

2000 재고합 6 소요, 계엄법위반, 총포·도검·화약류등단속법위반, 폭력행위등처벌에관한법률위반
피 고 인 1958년 출생 황x옥 무직 
재심대상판결 전교사계엄보통군법회의 1980년10월24일 선고 80계엄보군형공제69호 판결

주 문
피고인은 무죄.
이 유
1. 공소사실의 요지
피고인은 1980년 5 월18일을 기점으로 폭도화한다중이 총기차량 등을 탈취하여 전남도청 등을 점거하고 
정부군과 대치하여 광주시 일원의 치안이 마비되자 이에 가세하기로 마음먹고, 
1980년 5 월23일 09：00경 광주시 동구 금남로 소재 전남도청앞 광장에서 칼빈 소총 1정, 실탄 15발이 들어 있는
탄창 1개를 지급받아 당국의 허가 없이 총기를 소지하고, 명불상 폭도 20여명이 탈취한 소속 번호미상의 군용트럭에 승차하여 이들과 함께 도청, 서방, 계림동 등을 돌아다니며“계엄해제하라, 김대중 석방하라”는 등 구호를 외치며 
같은 날 14：00경까지 불법시위하고, 계속하여 같은 날 20：00경광주시 북구 우산동 소재 동x다실 옥상에서 
명불상 폭도 20여명과 함께 계엄군의 진입에 대비하여경계를 서는 등 다중이 폭행하여 광주시 일원의 평온을 해함과 동시에 계엄포고령 제10호제2항 가호를 위반하고, 같은 시경 경계근무에 당하면서 위 동x다방에 피고인 일행인 성명불상 폭도와 침입하여라면, 음료수 등을 조달하기 위해 다방 출입문 시가금 30,000원 상당을 발로 차서 부서뜨려 김x수 소유의 재물을 손괴하였다.
2. 이 법원의 판단
가. 직권으로 살피건대, 공소외 전두환이 1979년12월12일 군사반란 및 1980년 5 월15일 내란을전후하여 1981년 1 월24일 비상계엄의 해제에이르기까지 행한 일련의 행위는 군사반란죄 및내란죄가 성립되어 헌정질서파괴범죄에 해당하는 것으로 판명되었고(대법원 1997년 4 월17일선고 96도3376 판결 참조), 이 사건 기록에 의하면 피고인의 위 행위는 위 전두환 등의 이러한 헌정질서파괴범행을 저지하거나 반대한 행위로서이는 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한정당한 행위라고 할 것이다.
나. 따라서 이 사건 공소사실은 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄가 되지 아니하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
2002년 1 월10일
광주지방법원 제2형사부
재판장 판 사 이 성 훈
판 사 박 성 규
판 사 마 옥 현

광주지방법원 2002년 1 월10일 선고
광주지방법원 2000 재고합 4 
2000 재고합 4 계엄법위반, 소요, 특수절도, 특수강도(변경된 죄명：공갈)
 

피 고 인 정x옥, 1958년 출생 무직 
재심대상판결 전교사계엄보통군법회의 1980년10월24일 선고 80계엄보군형공광제 109호 판결

주 문
피고인은 무죄.
이 유
1. 공소사실의 요지
피고인은 1980년 5 월18일 비상계엄확대조치 후광주에서 계엄해제 등을 요구하는 시위가 일어나 이를 제지하는 군,경과 충돌하고, 차량을 약탈하는등 혼란상태가 야기되자 이에 가세하여 1980년 5월21일 15：00경 광주시 양동 소재 양동파출소 앞길에서 40여명의 시위군중이 탄 광주고속주식회사소속 번호불상의 버스에 승차하여“비상계엄 해제하라, 김대중 석방하라”등의 구호를 외치면서 같은날 21：00경까지 광주시, 나주읍, 영산포읍을 왕래하면서 시위하고,
1980년 5 월22일 07：00경부터같은 버스에 타고 같은 날 18：00경까지 영산포,나주, 화순, 곡성을 왕래하면서 위와 같은 방법으로시위하던 중 같은 날 17：00경 화순군 능주면 버스정류소 부근에서 타고 다니던 버스바퀴가 펑크나자그곳을 지나가는 강소자가 운전하는 화순대복탄광소속 전남 5가1673호 미니버스를 세우고 피고인과성명불상자 25명은 주위에서 위세를 가하고 성명불상자 5인이 위 강소자에게 총을 겨누며 그 중 1인이 버스를 내놓으라고 위협하고 만일 이에 불응하면 동인의 신체에 위해를 가할 듯한 태도를 보여 강소자로부터 위 버스를 교부받아 이를 갈취하는등 폭행협박하여 광주시 일원의 평온을 해함과 동시에 1980년 5 월17일 공고된 계엄사령관 포고문제10호제2항 가에 위반하여 계엄사령관의 조치에응하지 아니함과 동시에 공갈하고, 
성명불상자 30여명과 공모합동하여 1980년 5 월21일 16：00경나주읍 소재 나주경찰서 금성동파출소에서 피고인은 주위에서 망을 보고 위 성명불상자들은 위 지서무기고에 침입하여 위 무기고에 보관중인 국가 소유의 칼빈 및 엠원소총 15정을 가지고 나옴으로서 이를 절취하였다.
2. 이 법원의 판단

가. 직권으로 살피건대, 공소외 전두환이 1979년12월12일 군사반란 및 1980년 5 월15일 내란을전후하여 1981년 1 월24일 비상계엄의 해제에이르기까지 행한 일련의 행위는 군사반란죄 및내란죄가 성립되어 헌정질서파괴범죄에 해당하는 것으로 판명되었고(대법원 1997. 4.17. 선고96도3376 판결 참조), 이 사건 기록에 의하면 피고인의 위 행위는 위 전두환 등의 이러한 헌정질서파괴범행을 저지하거나 반대한 행위로서 이는헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위라고 할 것이다.

나. 따라서 이 사건 공소사실은 형법 제20조 소정의정당행위에 해당하여 범죄가 되지 아니하므로,형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

2002년 1 월10일
광주지방법원 제2형사부
재판장 판 사 이 성 훈
판 사 박 성 규
판 사 마 옥 현


광주지방법원 2002년 1 월10일 선고
광주지방법원 2001 재고합 1 내란실행 

2001 재고합 1 내란실행
피 고 인 임태남 1950년 출생, 판결 당시 사망
 

재심대상판결 전교사계엄보통군법회의 1980년10월 24일선고 80계엄보군형공광제 44,152(병합) 판결

주 문

피고인은 무죄.
이 유
1. 공소사실의 요지
피고인은 1980년 3 월부터 전국일원에서 대학생을중심으로 한 교내외 시위가 일어나 학원자율화, 비상계엄해제, 과도정부퇴진 등을 요구하는 운동이과열화되고 
1980년 5 월13일경부터 서울, 부산, 대구, 인천, 광주, 대전, 전주, 마산, 수원 등 전국의주요도시에서 수십만의 대학생들이 조직적으로 반정부투쟁을 강화 
과도체제를 무너뜨리고 자신들이원하는 소위 민주세력 김대중을 중심으로 한 새로운 정부를 수립하려고 
가두시위를 폭력적 시위로전환시키려던 차에 1980년 5 월17일 자정을 기해전국일원으로 비상계엄이 확대되고 
동향 출신 김대중이 당국에 연행되자 그 다음날인 5 월18일 오전부터 광주시 일원에서 대학생을 중심으로 계엄해제, 과도정부퇴진, 김대중석방을 외치며 
파출소와방송국 등에 투석을 하는 등 폭력적 가두 시위를 벌이고, 이를 진압하기 위해 투입된 계엄군과의 충돌로 유혈사태가 발생하고 
이에 흥분한 시민들까지가세하여 폭동화되어 임동파출소, 양동파출소, 광주세무서, 기독교방송국 등을 파괴 방화하고, 
아세아자동차회사에서 제작한 군용트럭, 지프차 뿐만아니라, 경찰의 장비인 개스차, 소방차를 탈취 이를이용하여 광주시 일원을 수만의 시민이 승차 질주시위하고, 1980년 5 월21일 17：00경에는 계엄군의 최후 시내거점인 전라남도 도청을 점령하고 탈취한 차량을 이용하여 일부시위군중(폭도)이 나주,함평, 화순, 목포 등 전라남도 16개 시군을 돌아다니며 시위하고, 경찰서, 지서, 파출소, 예비군 무기고의 총기 및 탄약을 5,000여정 탈취하여 이를 가지고 광주 시내 요소 요소를 경계 근무하여 계엄군에 대항하는 등 광주시 및 그 일원에 소재하는 도청, 법원, 경찰서 등의 기능이 마비되어 국가기관의 권능 행사가 거의 불가능하게 되어가자 이에 가세하여 위 폭동을 가열 확산시키면 정부가 전복될 것으로 믿어 국헌을 문란할 목적으로, 공소외 박x조,김x곤, 오x찬과 함께 1980년 5 월21일 18：00경전남 화순읍 훈리 소재 비둘기집 앞 노상에서 광주에서 넘어온  성명 불상 폭도 50여명과 함께 영진화물 소속 전남 7아8510호 트럭에 승차하여“김대중석방”“계엄해제”등의 정치적 구호를 외치면서 화순읍 일원을 시위하다가 계엄군에 효과적으로 대항하기 위해 총기류를 약탈할 것을 결심하고, 육군 제31사단 제714대대에 이르러 칼빈총을 휴대한 피고인과 박x조, 김x곤은 위 대대장실에 들어가 대대장 소령 김종말에게 김종말의 책상을 주먹으로 치면서 총기와 탄약을 내놓으라고 협박하고 오x찬및 성명불상자들은 부대 연병장에 서서 위세를 보였으나 김종말의 거절로 그 뜻을 이루지 못하고, 다시 피고인과 박x조, 김x곤, 오x찬은 성명불상자50여명과 함께 화순읍 동구리 소재 만연저수지 앞야산에 대피해 놓은 총기를 탈취하기 위해 걸어가다 같은읍 신기리에서 호남탄좌 소속 버스 전남 5가1366호에 승차하고  이때 공소외 김x봉을 편승시켜 김x봉과 함께 19：00 만연저수지 옆 야산에이르러 그 곳에 은닉해 둔 예비군 소총을 관리보관하는 예비군 소대장 이유표에게  다중의 위력을 보여 이유표의 항거를 불능케하고 박x조는 50여명의 총기탈취범을 정렬시키고 피고인과 김x곤, 오x찬, 김x봉은 각 칼빈 소총 1정씩을 들고 나와 이를 약탈한 것이다.

2. 이 법원의 판단

가. 직권으로 살피건대, 공소외 전두환이 1979년12월12일 군사반란 및 1980년 5 월15일 내란을전후하여 1981년 1 월24일 비상계엄의 해제에이르기까지 행한 일련의 행위는 군사반란죄 및내란죄가 성립되어 헌정질서파괴범죄에 해당하는 것으로 판명되었고(대법원 1997. 4.17. 선고96도3376 판결 참조), 이 사건 기록에 의하면 피고인의 위 행위는 위 전두환 등의 이러한 헌정질서파괴범행을 저지하거나 반대한 행위로서 이는헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당한행위라고 할 것이다.

나. 따라서 이 사건 공소사실은 형법 제20조 소정의정당행위에 해당하여 범죄가 되지 아니하므로,

형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
2002년 1 월10일
광주지방법원 제2형사부
재판장 판 사 이 성 훈
판 사 박 성 규
판 사 마 옥 현







광주지방법원 2002년 1 월10일 선고
광주지방법원 2001 재고합 3 내란실행 
피 고 인 김x곤 1948년 출생, 판결 당시 사망 
재심대상판결 전교사계엄보통군법회의 
1980년10월 24일 선고 80계엄보군형공광제 44,152(병합) 판결
주 문
피고인은 무죄.
이 유
1. 공소사실의 요지
피고인은 1980년 3 월부터 전국일원에서 대학생을중심으로 한 교내외 시위가 일어나 학원자율화, 비상계엄해제, 과도정부퇴진등을 요구하는 운동이 과열화되고  
1980년 5 월13일경부터 서울, 부산, 대구, 인천, 광주, 대전, 전주, 마산, 수원 등 전국의주요도시에서 수십만의 대학생들이 조직적으로 반정부투쟁을 강화 과도체제를  무너뜨리고 자신들이원하는 소위 민주세력 김대중을 중심으로 한 새로운 정부를 수립하려고 가두시위를 폭력적시위로 전환시키려던 자에  1980년 5 월17일 자정을 기해 전국 일원으로 비상계엄이 확대되고 동향 출신 김대중이 당국에 연행되자  그 다음날인 5 월18일 오전부터 광주시 일원에서 대학생을 중심으로 계엄해제, 과도정부퇴진, 김대중석방을 외치며  파출소와방송국 등에 투석을 하는 등 폭력적 가두시위를 벌이고, 이를 진압하기 위해 투입된 계엄군과의 충돌로 유혈사태가 발생하고  이에 흥분한 시민들까지가세하여 폭동화되어 임동파출소, 양동파출소, 광주세무서, 기독교방송국 등을 파괴 방화하고,  아세아자동차회사에서 제작한 군용트럭, 지프차 뿐만아니라, 경찰의 장비인 개스차, 소방차를 탈취 이를이용하여 광주시 일원을 수만의 시민이 승차 질주시위하고, 
 1980년 5 월21일 17：00경에는 계엄군의 최후 시내 거점인 전라남도 도청을 점령하고 탈취한 차량을 이용하여  일부시위군중(폭도)이 나주,함평, 화순, 목포 등 전라남도 16개 시군을 돌아다니며 시위하고, 경찰서, 지서, 파출소, 예비군 무기고의 총기 및 탄약을 5,000여정 탈취하여 이를 가지고 광주 시내 요소 요소를 경계 근무하여 계엄군에 대항하는 등 광주시 및 그 일원에 소재하는 도청, 법원, 경찰서 등의 기능이 마비되어  국가기관의권능행사가 거의 불가능하게 되어가자 이에 가세하여 위 폭동을 가열 확산시키면 정부가 전복될 것으로 믿어 국헌을 문란할 목적으로,

가. 공소외 임태남, 박x조, 오x찬과 함께, 1980년5 월21일 18：00경 전남 화순읍 훈리 소재 비둘기집 앞 노상에서  광주에서 넘어온 성명 불상 폭도 50여명과 함께 영진화물 소속 전남 7아8510호 트럭에 승차하여“김대중석방”“계엄해제”등의 정치적 구호를 외치면서  화순읍 일원을 시위하다가 계엄군에 효과적으로 대항하기 위해 총기류를 약탈할 것을 결심하고, 육군 제31사단 제714대대에 이르러  칼빈총을 휴대한 피고인과 임태남, 박x조는 위 대대장실에 들어가 대대장 소령 김종말에게 김종말의 책상을 주먹으로 치면서 총기와 탄약을 내놓으라고 협박하고 오x찬 및성명불상자들은 부대 연병장에 서서 위세를 보였으나 김종말의 거절로 그 뜻을 이루지 못하고, 
 다시 피고인과 임태남, 박x조, 오x찬은 성명불상자 50여명과 함께 화순읍 동구리 소재 만연저수지 앞 야산에 대피해 놓은 총기를 탈취하기  위해걸어가다 같은읍 신기리에서 호남탄좌 소속 버스전남 5가1366호에 승차하고 이때 공소외 김x봉을 편승시켜  김x봉과 함께 19：00 만연저수지옆 야산에 이르러 그 곳에 은닉해 둔 예비군 소총을 관리보관하는 예비군 소대장 이유표에게 다중의 위력을 보여  이유표의 항거를 불능케 하고, 박x조는 50여명의 총기탈취범을 정렬시키고, 피고인과 임태남, 오x찬, 김x봉은 각 칼빈 소총 1정씩을 들고 나와 이를 약탈하고,
나. 공소외 오x찬, 공소외 김x진, 박x철, 김x봉, 차x철, 천x열, 이xx과 함께,

(1)1980년 5 월21일21：30경 화순읍 훈리 소재화순 군청앞 광장에서 우리연탄 소속 전남 7바2830호 트럭에 칼빈 소총 1정씩 무장 승차하여 김x봉이 운전하여 화순 능주읍 동 화순군일대를“김대중 석방하라, 계엄해제하라”는 등의 구호를 외치면서 질주 차량 시위하고,

(2)1980년 5 월21일 22：30경 위 시위 중 화순군 능주 지서 앞에 이르러 김x진, 천x열은 칼빈 소총 개머리판으로 능주 지서 유리창 40매전화기 1대를 파괴하고 피고인과, 오x찬, 박x철, 김x봉, 차x철은 차에 남아 위세를 보이고,

다. 오x찬, 김x진, 박x철, 김x봉, 차x철, 천x열과 함께, 위 차량으로“김대중 석방하라, 계엄해제하라”는 등의 구호를 외치며 화순읍에서 박x조, 공소외 이x전, 김동삼, 배x현, 이x동, 이xx을 승차시켜 차량시위 중 1980년 5 월21일22：50경 화순군 동면 장도리 찰동 부락 앞 노상에서 성명불상 폭도들로부터 폭약 40개, 도화선30미터, 뇌관 200개를 교부받아 공소부근 장도리 소재 구순례진 창덕가에서 차x철, 배x현, 이x전, 김x삼, 박x철은 계엄군과 조우시 즉시 사용할 수 있도록 위 폭약을 조작하고 피고인과 박x조, 오x찬, 차x철, 이성진, 김x삼은 화순군남면 사평리에 이르러 시위 차량에 주유하는 동안 배x현은 사평 시장 입구에서 무장폭도들이타고 오는 군용 절차를 발견하자 계엄군이 다가오는 것으로 오인하고 위 폭약을 차량을 향하여던져 폭발시키고,

라. 김x진, 오x찬, 박x철, 차x철, 김x봉, 이x전, 김x삼, 배x형, 천x열, 이x동과 함께,1980년 5 월22일 01：00경 위 차량을 타고 시위를 하여 전남 승주군 송광면 소재 순천경찰서 송광지서에 이르러 피고인과 김x진, 김x삼, 배x현, 이x동은 위 지서에 침입하여 소지하고 있던카빈 소총 개머리판으로 지서 유리창 16매, 전화기 1대를 파괴하고 박x철은 동지서 무기고 출입문 앞에 서서 성냥불을 밝혀주고 피고인 출입문에 카빈 소총 1발을 발사하여 출입문을 파괴하고,
마. 오x찬, 김x봉, 김x진, 박x철, 차x철, 배x현, 김x삼, 이x전과 함께, 1980년 5 월22일06：00까지 위 차량에 승차 화순군 남면 이서면북면 화순읍 광주시 지원동 학동 일원을 돌아다니면서“계엄해제하라”는 등의 구호를 외치면서차량시위하는 등 파괴 약탈을 하여 광주 및 화순일원의 평온을 해하는 폭동을 한 것이다.

2. 이 법원의 판단

가. 직권으로 살피건대, 공소외 전두환이 1979년12월12일 군사반란 및 1980년 5 월15일 내란을전후하여 1981년 1 월24일 비상계엄의 해제에이르기까지 행한 일련의 행위는 군사반란죄 및내란죄가 성립되어 헌정질서파괴범죄에 해당하는 것으로 판명되었고(대법원 1997. 4.17. 선고96도 3376 판결 참조), 이 사건 기록에 의하면피고인의 위 행위는 위 전두환 등의 이러한 헌정질서파괴범행을 저지하거나 반대한 행위로서 이는 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위라고 할 것이다.
나. 따라서 이 사건 공소사실은 형법 제20조 소정의정당행위에 해당하여 범죄가 되지 아니하므로,
형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
2002년 1 월10일
광주지방법원 제2형사부
재판장 판 사 이 성 훈
판 사 박 성 규
판 사 마 옥 현


서울지방법원북부지원 2003년 2 월12일 판결 
서울지방법원북부지원 2002 재고단 5 가. 계엄법위반 
서울지방법원북부지원 판 결
2002 재고단 5 가. 계엄법위반

나. 집회및시위에관한법률위반
피 고 인 정x랑, 1959년 출생 무직 
재심대상판결 서울지방법원 북부지원 1982년 6 월30일 선고 82고단578 판결
판 결 선 고 2002년12월31일
주 문
이 사건 공소사실 중 계엄법위반의 점은 무죄.
이 유
무죄부분
1. 공소사실
피고인은 경희대학교 후배인 공소외 김경, 같은 정x서, 같은 최x범, 같은 김x관, 같은 박x식과 공모하여, 1980년 9 월 6 일 12：00경 서울 동대문구 최기동 소재 켄터키 다방에서 위 김경과 함께 시국에 관한 불평불만을 토론하다가 동인에게 불온유인물을 제작하여 경희대학 내에 이를 살포하자고제의 동인의 승낙을 받아 이를 모의하고, 

동일15：00경 위 다방에서 위 정x서를 만나 동인에게 위와 같은 방법으로 불온 유인물을 제작 살포하자고 제의 동인의 승낙을 받아 이를 모의하고,
같은달 7 일 20：00경 인천 북구 계산동 597 소재 피고인의 주거지에서 시험지 용지에“살인마 전두환을민족의 이름으로 처단하자”는 제목으로 국가원수를 모독하고 유언비어를 날조하는 내용의 불온유인물 초안을 작성하고 같은 달 8 일 13：00경 서울동대문구 이문2동 소재 이x다방에서 위 정x서,김경, 박x식 등과 함께 시국에 관한 불만을 토론하다가“내일(1980. 9. 9.) 12：00~13：00 사이에경희대학내에 유인물을 뿌리자”고 의견의 일치를보아 이를 모의하고, 같은 날 15：00경 위 켄x키다방에서 동인들을 다시 만나“시국이 이런데 이렇게 있으면 되겠느냐”고 시국에 관한 불만을 토론하다가 그 이튿날인 9 월 9 일 12：00~13：00사이에 위 대학 내에 유인물을 살포하기로 확정 모의한후 피고인이 위와 같이 작성·소지 중이던“살인마전두환을 민족의 이름으로 처단하자”는 제목의 불온유인물 초안을 동인 등에게 돌려가면서 보여주고 초안내용대로 유인물을 제작키로 동인들과 모의한후 위 초안을 위 김x에게 교부하면서 등사원지에이를 필경토록 지시하고, 
위 박x식에게는 피고인이 기히 구입하여 동인의 주거지에 보관하여 두었던 등사기를 가지고 나오도록 지시하고, 
위 정x서에게는 8절지 갱지를 구입하여 오도록 하고 지시하고, 등사는 위 정x서, 박x식 및 피고인 자신이 담당하기로 모의 각자의 임무를 분담하고, 
동일 20：00경 위 켄터키다방에서 위 최x범, 동 김x관 등을만나 시국에 대한 불만을 토론하다가 동인 등에게위와 같이 위 김경, 박x식, 정x서 등과 모의한 내용을 말하여 주고 이에 가담할 것을 제의 동인 등의승낙을 받아 이를 모의하고,  동일 21：00경 서울동대문구 이문3동 소재 신이문전철역 내에서 위 김경으로부터 위 초안을 필경한 등사원지를 교부받은후 동인을 집으로 돌려보내고 위 정x서 및 박x식이 준비하여온 8절지 갱지 및 등사기를 확인점검한후 
동일 24：00경부터 그 이튿날인 9 월 9 일 03：00경까지 사이에 서울 강남구 청담동 143의 1 소재 위 최x범의 주거지에서 위 최x범, 정x서, 박x식, 김x관 및 피고인 등이 위 등사기 및 필경등사원지를 사용 위 18절지  갱지에“살인마 전두환을민족의 이름으로 처단하자”는 제목으로“...전두환은...공수부대를 투입시켜 광주시민을 무자비하게살육하는 만행을 서슴치 않았고...미국정부 당국은...민주시민살육에 사실상 동조한 셈이 되었다..살인마 전두환 및 그 일당을 민주시민의 이름으로처단하자..”는 내용의 국가원수를 모독하고  유언비어를 허위날조 유포하는 내용의 불온유인물 500매를 등사 제작완료하고, 같은 날 12：50경  경희대학교 문리과대학 앞 교정에서 위 김경, 정x서, 박x식, 최x범, 김x관등으로 하여금  같은 대학교 학생약 50여명의 앞에 위 유인물 500매를 살포케 하여국가원수를 모독하고 유언비어를 허위날조 유포하여 계엄사령관의 계엄포고령 제10호를 위반한 것이다.
2. 판 단

공소외 전두환이 1979년12월12일 군사반란 및1980년 5 월15일 내란을 전후하여 1981년 1 월24일 비상계엄의 해제에 이르기까지 행한 일련의 행위는 군사반란죄 및 내란죄가 성립되어 헌정질서파괴범죄에 해당하는 것으로 판명되었고(대법원1997. 4.17. 선고 96도3376 판결 참조), 이 사건기록에 의하면 피고인의 위 행위는 위 전두환 등의이러한 헌정질서파괴범행을 저지하거나 반대한 행위로서 이는 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기위한 정당한 행위라고 할 것이다.그러므로 피고인의 위 행위는 형법 제20조 소정의정당행위에 해당하여 범죄가 되지 아니하는 행위라할 것이므로 형법 제325조 전단에 의하여 무죄를선고한다.

서울지방법원북부지원 판사 박범석



서울고등법원 2003년1월21일 판결
서울고등법원 99재노2, 2000재노2(병합) (분리) 내란음모등 

피고인 
문익환 1918년 출생, 판결 당시 사망 
이문영 1927년 출생,
예춘호1928년 출생,
김상현 1935년 출생,
이해찬 1952년 출생,
이석표 1953년 출생
송기원 1947년 출생,
설훈 1953년 출생,
서남동 1918년 출생, 당시 사망
김종완 1935년 출생, 
한승헌 1934년 출생,
이해동 1934년 출생,
김윤식 1914년 출생, 당시 사망
한완상 1936년 출생,
유인호 1926년 출생, 당시 사망
송건호 1927년 출생, 당시 사망
김녹영 1924년 출생, 당시 사망
고은태 1933년 출생,
재심대상 판결 육군계엄고등군법회의 1980년 11월 3일 선고 80고군형항 제176판결
원심 판결 육본계엄보통군법회의1980년 9월 17일 선고 80보군형공 제38판결(1980.9.18, 관할확인)
판결 선고 2003년 1월 21일
주문
원심판결을 파기한다, 피고인들은 각 무죄,
이유
1. 항소이유의 요지

가. 내란음모의 점에 관하여
피고인들은 국헌을 문란할 목적으로 음모하였거나 회동한 사실이 없고,
단순히 정치이념을 같이하는 지식인, 종교인들끼리 회동하여 순수한 민주회복을 위한 의사표시의 방법으로서
학생운동을 통하여 국민여론에 반영하도록 시도한 것에 불과하고, 이러한 피고인들의 행위는 그 방법이나 실력으로 보아국헌을 문란하게 할 아무런 위험성이 없었다.

나. 계엄법 위반의 점에 관하여
피고인들이 이 사건의 공소사실과 같이 계엄당국의 허가없이 회동한것은 사실이나 이는 민주회복을 위한 인권운동 또는 선교활동을 위한 모임, 사제간의 모임, 직능별 사회단체 구성원간의 사교모임에 참가한 정도에 불과하고,
당시 사회실정이 이와 같은 집회는 사실상 묵인 내지 허용되고 있었으므로 위법성의 인식이 있었다고 할수없으며,
또한 그 집회는 피고인들의 직능과 관련된 업무수행을 위한 행위이거나 사회 상규에 위배되지 아니한다.

다. 피의자 신문조서의 임의성에 대하여
위 피고인 작성의 진술서와 위 피고인들에 대한 피의자 신문조서는 수사관의 고문에 의하여 작성되었거나
장기간 구금 끝에 불안한 상태에서 그 내용을 확인하지 않고 작성된 것으로 임의성이 없는 것으로 이는 유죄의 증거로
할수없음에도 불구하고 원심이 이를 증거로 채택하였음은 위법이다.

2. 판단
피고인들의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대,
이 사건 기록에 의하면, 전두환 등이 1979년 12월 12일 군사 반란 이후 
1980년 5월 17일 비상계엄 확대 선포를 시작으로 1981년 1월 24일 비상계엄의 해제에 이르기까지
행한 일련의 행위는 내란죄가 되어 헌정질서파괴범죄에 해당하는 사실을 인정할수있고
(대법원 1997년 4월 17일 선고 96도3376 판결), 한편 피고인들의 원심 판시 각 행위는 전두환 등의 이러한 헌정질서 파괴범행을 저지하거나 반대함으로써 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위라고 할것이다.
그렇다면, 피고인들의 원심파시 각 행위는 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니함에도
이를 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유죄될수 없다 할것이므로 형사소송법 제364조 제2항 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 원심 판결 범죄 사실 기재와 같은 바,
위 공소사실은 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고한다.

2003년 2월 7일
서울고등법원 제5형사부 재판장 판사 전봉진, 판사 강성국, 판사 이인형,
 
서울고등법원 99재노22과 2000재노2 (병합)-1 (분리) 내란음모등
피고인 1 조x우 1950년 출생
피고인 2 이x철 1932년 출생
재심대상판결 육군계엄고등군법회의1980년11월3일 선고80고군형항 제176판결
원심판결 육본계엄보통군법회의1980년9월17일 선고 80보군형공제38판결(1980.9.18. 관할관확인)
주문
원심판결을 파기한다, 피고인들은 각 무죄,
이유
1. 항소이유의 요지

가. 내란음모의 점에 관하여
피고인들은 국헌을 문란할 목적으로 음모하였거나 회동한 사실이 없고,
단순히 정치이념을 같이하는 지식인, 종교인들끼리 회동하여 순수한 민주회복을 위한 의사표시의 방법으로서
학생운동을 통하여 국민여론에 반영하도록 시도한 것에 불과하고, 이러한 피고인들의 행위는 그 방법이나 실력으로 보아
국헌을 문란하게 할 아무런 위험성이 없었다.

나. 계엄법 위반의 점에 관하여
피고인들이 이 사건의 공소사실과 같이 계엄당국의 허가없이 회동한것은 사실이나 이는 민주회복을 위한 인권운동 또는선교활동을 위한 모임, 사제간의 모임, 직능별 사회단체 구성원간의 사교모임에 참가한 정도에 불과하고,
당시 사회실정이 이와 같은 집회는 사실상 묵인 내지 허용되고 있었으므로 위법성의 인식이 있었다고 할수없으며,
또한 그 집회는 피고인들의 직능과 관련된 업무수행을 위한 행위이거나 사회 상규에 위배되지 아니한다.

다. 피의자 신문조서의 임의성에 대하여
위 피고인 작성의 진술서와 위 피고인들에 대한 피의자 신문조서는 수사관의 고문에 의하여 작성되었거나
장기간 구금 끝에 불안한 상태에서 그 내용을 확인하지 않고 작성된 것으로 임의성이 없는 것으로 이는 유죄의 증거로
할수없음에도 불구하고 원심이 이를 증거로 채택하였음은 위법이다.

2. 판단
피고인들의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대,
이 사건 기록에 의하면, 전두환 등이 1979년 12월 12일 군사 반란 이후 
1980년 5월 17일 비상계엄 확대 선포를 시작으로 1981년 1월 24일 비상계엄의 해제에 이르기까지
행한 일련의 행위는 내란죄가 되어 헌정질서파괴범죄에 해당하는 사실을 인정할수있고
(대법원 1997년 4월 17일 선고 96도3376 판결), 한편 피고인들의 원심 판시 각 행위는 전두환 등의 이러한 헌정질서 파괴범행을 저지하거나 반대함으로써 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위라고 할 것이다. 그렇다면, 피고인들의 원심파시 각 행위는 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니함에도
이를 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유죄될수 없다 할것이므로 형사소송법 제364조 제2항 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고
변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, 원심 판결 범죄 사실 기재와 같은 바, 위 공소사실은 앞서 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 
범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고한다.
2003년 2월 7일
서울고등법원 제5형사부
재판장 판사 전봉진, 판사 강성국, 판사 이인형
 

서울고등법원 2004년 1월 29일 판결
서울고등법원 2003재노19  
가. 내란음모
나. 계엄법위반
다. 국가보안법위반
라. 반공법위반
마. 외국환관리법위반

서울고등법원
제3형 사 부
판 결
2003 재노 19 가. 내란음모
나. 계엄법위반
다. 국가보안법위반
라. 반공법위반
마. 외국환관리법위반
피고인김대중
1925년12월 3 일생 
항 소 인 피고인
재심대상판결
육군계엄고등군법회의 1980년11월 3 일 선고 80
고군형항 제176 판결
원심판결
육본계엄보통군법회의 1980년 9 월17일 선고 80
보군형공 제38 판결
판결선고 2004년 1 월29일
주 문
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
이 사건 공소사실 중 내란음모와 계엄법위반의 점은 각 무죄.
이 사건 공소사실 중 국가보안법위반, 반공법위반의점과 외국환관리법위반의 점은 각 면소.
이 유
1. 항소이유의 요지
가. 내란음모의 점
피고인은 국헌을 문란할 목적으로 음모하였거나회동한 사실이 없고, 
단순히 정치이념을 같이 하는 지식인, 종교인들끼리 회동하여 순수한 민주
회복을 위한 의사표시의 방법으로서 학생운동통하여 국민여론에 반영하도록 시도한 것에 불과하고, 
이러한 피고인의 행위는 그 방법이나 실력으로 보아 국헌을 문란하게 할 아무런 위험성이없었고, 
내란음모죄의 구성요건인 국헌문란의 목적과 범죄주체되는 집단이 특정되지 아니하였으며, 
원심이 내란음모죄의 행위라고 인정한 학생시위의 규모와 숫자 등이 구체적으로 특정되지않아 
내란의 수단, 방법, 시기 등이 막연히 기재되어 이 사건 내란음모의 점에 관한 공소는 부적법하며, 
원심은 범죄사실을 특정하지 아니하여이유 불비의 모순을 저질렀다.
나. 계엄법위반의 점
피고인이 원심 판시와 같이 계엄 당국의 허가 없이 회동한 것은 사실이나 이는 민주회복을 위한인권운동 또는 선교활동을 위한 모임, 사제간의모임, 직능별 사회단체 구성원간의 사교모임에참가한 정도에 불과하고, 
당시 사회실정이 이와같은 집회는 사실상 묵인 내지 허용되고 있었으므로 위법성의 인식이 있었다고 할 수 없으며, 
또한 그 집회는 피고인의 직능과 관련된 업무수행을 위한 행위이거나 사회상규에 위배되지 아니한다.
다. 국가보안법위반, 반공법위반의 점
한국민주회복통일촉진국민회의 일본본부는 대한민국 지지를 기본정책으로 내걸고서 조국의 민주회복과 평화통일을 달성하기 위하여 결성된 단체이므로 결코 반국가단체가 아닐뿐 아니라 피고인은 위 단체와 무관하다.
라. 피의자신문조서의 임의성에 관하여
피고인 작성의 진술서와 피고인에 대한 피의자신 문조서는 수사관의 고문에 의하여 작성되었거나
장기간 구금 끝에 불안한 상태에서 그 내용을 확인하지도 않고 작성된 것이로서 임의성이 없는것으로 
이는 유죄의 증거로 할 수 없음에도 불구하고 원심이 이를 증거로 채택하였음은 위법이다.
마. 양형부당
피고인에 대한 원심의 양형은 무거워서 부당하다.
2. 판 단
가. 판단범위
1995년12월21일 법률 제5029호로 제정되어 같은 날 시행된 5·18민주화운동등에관한특별법 
제4조제1항, 제2조제1항은‘5·18민주화운동과관련된 행위 또는 1979년12월12일과 
1980년 5월18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄의 공소시효등에관한특례법 제2조 소정의 헌정질서 파괴범죄의 범행을  저지하거나 반대하는 행위로 유죄의 확정판결을 선고받은 자는 형사소송법 제420조 및 군사법원법 제469조의 규정에 불구하고 재심을 청구할 수 있다’고 규정하고 있고, 재심대상판결의 피고인에 대한 범죄사실 중 내란음모와 
계엄법위반의 점(이하, 이 사건 재심계속부분이라 한다)은 위 특별법 소정의 특별재심사유가 있어 
이 법원은 2003년11월27일 육군계엄고등군법회의가 1980년11월 3 일 선고한 80고군형항 제176호 내란음모 등 

사건의 판결 중 피고인 부분에 대하여 재심개시결정을 하였다.
한편, 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판경에서 
그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 
1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 
비상구제수단인 재심제도 의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 
재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는데 그치므로 재심법원은 
그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고 다만 그 부분에 관하여 새로
이 양형을 하여 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 실리를 할 수 있을 뿐인바

(대법원 1996. 6.14. 선고 96도477 판결), 재심대상판결 의 범죄사실 중 이 사건 재심계속부분을 제외한
국가보안법위반, 반공법위반, 외국환관리법위한 의 점에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수는 없고, 
새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이다.
나. 이 사건 재심계속부분에 관하여
먼저 이 사건 재심계속부분에 대하여 항소이유를 살피기 전에 직권으로 보건대, 각 증거에 의하면,
전두환 등이 1979년12월12일 군사반란 이후1980년 5 월17일 비상계엄 확대선포를 시작으로
1981년 1 월24일 비상계엄의 해제에 이르기까지행한 일련의 행위는 내란죄가 되어 헌정질서파괴 
범죄에 해당하는 사실을 인정할 수 있고(대법원1997. 4.17. 선고 96도3376 판결), 
한편 이 사건 재심계속부분의 행위는 전두환 등의 이러한 헌정 질서파괴범행을 저지하거나 반대함으로써 헌법
의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행 위라고 할 것이므로 이 사건 재심계속부분은 
형 법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니함에도 이 부분을 유죄로 인정한 원심 판결은 
더 이상 유지될 수 없다.
다. 국가보안법위반, 반공법위반, 외국환관리법위 반의 점에 관하여
다음으로 국가보안법위반, 반공법위반, 외국환관리법위반의 점에 관한 부분에 대하여 보건대, 
이 부분은 위 판단범위에서 본 바와 같이 형식적으 로 심판의 대상에 포함되므로 재심법원으로서는
이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하나, 
각 증거에 의하면 피고인은 1987년 7 월10일 경 이 사건 범죄사실에 대한 형 선고의 효력을 
상실케하는 동시에 피고인을 복권하는 내용의 특별 사면을 받은 사실을 인정할 수 있고, 
한편 형사소 송법 제326조제2호에서 사면이 있는 때에는 면소의 선고를 하여야 한다고 규정하므로 
피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 국가보안법위반, 반공 법위반, 외국환관리법위반의 점에 대하여는 
새로이 양형을 정하는데는 나아가지 아니하고 면소의 선고를 하여야 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면, 형사소송법 제364조제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음 과 같이 판결한다.
 무죄부분
피고인에 대한 이 사건 재심계속부분에 대한 공소사실의 요지는, 
원심 판결 판시 제1의3항 범죄 사실 기재와 같은 바, 위 부분 공소사실은 위에서 
본 바와 같이 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니하므로 
형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고한다.
 면소부분
피고인에 대한 이 사건 국가보안법위반, 반공법위한, 외국환관리법위반의 점에 대한 공소사실의 요지는, 
원심 판결 판시 제1의1, 2항 범죄사실 기재와 같은 바, 
위 부분 공소사실은 위에서 본 바 와 같이 사면되었으므로 형사소송법 제326조제2호에 의하여 각 면소를 선고한다.
재판장 판 사 신 영 철
판사 김태용
판사 박순관



서울고등법원 2007년 7월 13일 선고
서울고등법원 2004재노18 내란음모, 계엄법위반 
서 울 고 등 법 원
제1형 사 부
판 결
사 건 2004 재노 18 가. 내란음모
나. 계엄법위반
피고인 
1. 칼럼니스트 이x범 1950년 출생
2. 1935년 변호사 이x돈 1935년 출생


항소인 피고인들 
재심대상판결
육군계엄고등군법회의 1980.11. 3. 선고 80고
군형항제176 판결
원심판결
육군계엄보통군법회의 1980. 9.17. 선고 80보
군형공제38 판결
판결선고 2007. 7.13.
주 문
원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 각 파기한다.
피고인들은 각 무죄
이 유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 이신범
(1) 사실오인 또는 법리오해 등
(가) 내란음모 부분
1) 피고인 이x범은 국헌을 문란할 목적으로 음모하거나 회동한 사실이 없고,단순히 정치이념을 같이하는 지식인,종교인들끼리 회동하여 순수한 민주회복을 위한 의사표시의 방법으로서학생운동을 통하여 국민여론에 반영하도록 시도한 것에 불과하며, 이러한 위 피고인의 행위는 그 방법이나 실력으로 보아 국헌을 문란하게 할 아무런위험성이 없었음에도,원심이 이 부분공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실오인의 위법을 저지른 것이다.
2) 이 부분 공소사실에 의하면 내란음모죄의 구성요건요소인 국헌문란의 목적과 범죄주체 되는 집단이 특정되지 아니하였고,내란음모행위라는 학생시위의 규모와 숫자 등도 구체적으로 특정되지 아니하여,이 부분 공소는 부적법함에도,
원심이 이 부분 공소사실을유죄로 인정한 것은 범죄사실을 특정하지 아니하여 이유불비의 위법을 저지른 것이다.
3) 원심은 일반인에게 방청을 허용하지않아 헌법상 재판공개의 원칙을 위반하였으며,아무런 이유 없이 공동피고인들을 분리 심리하고 위 피고인의 법정에서의 진술권을 지나치게 제한하는등 위 피고인의 방어권 행사를 어렵게하여 
군법회의법상의 재판절차에 관한규정을 위반하였다.

(나) 계엄법위반 부분

이 사건 계엄령은 헌법과 계엄법에 규정된 계엄선포요건을 갖추지 못하여 무효이므로, 이에 근거한 계엄사령관의 포고령 역시 무효임에도, 원심이 그 포고령이 유효함을 전제로 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 계엄에 관한법리를 오해한 위법을 저지른 것이다.

(다) 증거능력 없는 증거의 채택
검찰관 작성의 위 피고인에 대한 피의자신문조서는 고문, 폭행, 협박에 의하여 작성되었거나 구금의 부당한 장기화 및 기망에의하여 작성된 것으로서,임의성이 없어유죄의 증거로 할 수 없음에도, 원심이 이를 유죄의 증거로 채택한 것은 위법하다.
(2) 양형부당
위 피고인에 대한 제반 양형조건들을 고려할 때,

위 피고인에 대한 원심의 형량(징역 12년)은 너무 무거워 부당하다.
나. 피고인 이택돈
(1) 사실오인 또는 법리오해
(가) 피고인 이x돈이 원심 판시와 같이 계엄당국의 허가 없이 회동한 것은 사실이나,

이는 민주회복을 위한 인권운동 또는 선교활동을 위한 모임, 사제 간의 모임, 직능별 사회단체 구성원 간의 사교모임에 참가한 것에 불과하고, 당시 사회실정상 이와 같은 집회는 사실상 묵인 또는 허용되고 있었으므로, 위 피고인에게 위와 같은 집회가 불법집회라는위법성의 인식이 없었으며, 또한 그 집회는 위 피고인의 직능과 관련된 업무수행을 위한 행위이거나 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 정당행위에 해당함에도, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 계엄포고령상의 집회금지에 관한 법리또는 형법상의 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이다.

(나) 계엄당국의 허가는 집회의 소집책임자나 주최자가 받는 것일 뿐, 집회참석자 전원이 받아야 하는 것은 아니고, 위 피고인은 집회의 소집책임자나 주최자가아니었음에도, 원심이 위 피고인이 계엄당국의 허가 없이 집회하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 계엄포고령상의 집회금지에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이다.
(2) 양형부당
위 피고인에 대한 제반 양형조건들을 고려할 때, 위 피고인에 대한 원심의 형량(징역 2년)은 너무 무거워 부당하다.
2. 판 단
피고인들의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면, 전두환 등이1979.12.12. 군사반란 이후 1980. 5.17. 비상계엄 확대 선포를 시작으로 1981. 1.24. 비상계엄의 해제에 이르기까지 행한 일련의 행위는 내란죄가 되어 헌정질서파괴범죄에 해당하고(대법원1997. 4.17. 선고 96도3376 판결), 피고인들의원심 판시 각 행위는 전두환 등의 이러한 헌정질서파괴범행을 저지하거나 반대함으로써 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인들의 위각 행위는 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니함에도, 이를 모두 유죄로인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

3. 결 론
그렇다면, 원심판결 중 피고인들에 대한 부분에는 직권파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.피고인들에 대한 이 사건 공소사실의 요지는원심 판시 범죄사실 제7, 23 기재와 같은바,위 각 공소사실은 위에서 본 바와 같이 형법제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로되지 아니하므로, 형사소송법 제325조 전단에의하여 각 무죄를 선고한다.
2007년 9 월 5 일
서울고등법원 제1형사부
재판장 판 사 서 기 석
판 사 윤 강 열
판 사 오 현 규


광주지방법원 2008년12월30일 선고
광주지방법원 2007재노5 집회및시위에관한법률위반 

광주지방법원 제1형사부 판 결
사 건 2007재노5 집회및시위에관한법률위반
피 고 정x, 무직
항 소 인 피고인
법 원 
재심대상판결 광주지방법원 1982. 2.19. 선고 81노1641 판결
원심판결 광주지방법원 1981.11. 9. 선고 81고단1386, 1531(병합), 1653(병합), 1872(병합)
판결선고 2008년12월30일
주 문
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
피고인은 무죄
이 유
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인
피고인은 구체적으로 시위를 음모한 사실이 없다.
나. 양형부당
이 사건의 여러 양형조건에 비추어 보면 원심판결의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권판단
피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 이 사건 기록에 의하면, 전두환 등이1980. 5.17. 비상계엄 확대 선포를 시작으로 1981. 1.24. 비상계엄의 해제에 이르기까지 행한 일련의 행위는 내란죄가 되어 헌정질서파괴범죄에 해당하는 사실을 인정할 수 있고(대법원 1997.4.17. 선고 96도3376 판결), 한편 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 모두 전두환 등의 이러한헌정질서파괴범행을 저지하거나 반대함으로써 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당한행위라고 할 것이다.
그렇다면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로되지 아니함에도 불구하고 이를 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다 할 것이므로,형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는, ‘피고인은,
1. 이x수와 공모하여,
가. 계엄사령관의 사전검열을 받지 아니하고,
(1) 1980. 3.23. 21：00경 광주 서구 쌍촌동 (중략)의 집에서 피고인이 미리준비한 타자기로 “아들”이라는 모임의 회칙인 “비리개정안”이란 제목으로 동 모임의 부서의 확대와 결속다짐하고 행동요강을 정하는 등의 내용이 담긴 유인물을 제작하여 동 회원들 약 20여명에게 배부하고,
(2) 같은 해 4.13. 19：00경부터 같은 달 24. 21：00경까지 사이에 같은 구 (중략)에 있는 피고인의 집에서 “씨알밭”이란 제목 아래 국민들이 권력에 농락당한다는 내용의 유인물 60부를 등사 제작하여 “아들”의 회원인 강종구 등 20명에게 우송 배부하고,
(3) 같은 해 9.15. 19：00경 위 이x수의 집에서 미리 준비한 피고인의 타자기로 김준태의 시 “아, 광주여”란 제목의 시 300부를 제작하여 정병규에게 배부하고,
(4) 같은 달 20.경부터 같은 해 10. 3.경까지 사이에 2회에 걸쳐 위 이x수의 집에서 “민족시집 및 노래집”이란 제목 아래 “아, 광주여”란 내용의 시집 및 노래집 각 100부를 등사 제작하여 이x진, 정x규 등에게 배부하고,
(5) 같은 해 12. 1. 20：00경 같은 시 위 이x수의 집에서 “자유언론 1회”란 제목으로 ‘광주사태 진상을 밝혀라’라는 내용의 불온유인물 1,000매를 등사 제작하여 같은 달 3.21：00경부터 동일 23：00경까지 간에 걸쳐 광주 양 3동, 임동, 서동, 계림동 일대의 주택가에 이를살포하고,
나. 1981. 1.10. 18：00경 위 피고인의 집에서 매직펜을 사용하여 “아들의 다짐과 자유언론 기자의 다짐”이란 제목 아래 “민중의 떳떳한 권익을 쟁취하는데 모든 것을 바쳐 분투할 것을다짐하는 것과 독재도당이 내용하는 거짓보도 어용언론 홍수 속에서 나라의 주인이면 정당한노동 대가와 민족의 권익 대변하는데 투쟁할 것을 피로서 다짐 한다”는 내용의 유인물을 각1매 불법제작 보관하여 현저히 사회적 불안을 야기 시킬 우려 있는 시위를 음모하고,

2. 조x훈, 조x종, 정x수, 이x수와 공모하여,
1981. 5.22. 15：00경 광주 서구 (중략) 조x훈의 집에서 동인이 “민주학우 5월 궐기문”이란 제목 아래 광주사태시 엠 16소총에 무참히 죽었다, 할아버지가 개머리판에 두개골이 깨져 살해되었고, 매판 재벌과 군부기반을 둔 전두환 독재도당이 이 땅에서 영원히 추방되지 않는 한 결코 투쟁은 끝날 수 없다는 내용의 유인물 초안을 작성하고, 같은 달 23. 19：00 경 피고인의 집에서 동인이 미리 가지고 있던 등사기로 위 유인물 700매를 제작 같은 달 12：40경 조x종, 정x수에게 배부한 뒤 피고인 등이 전남대학교 내에 살포함으로써 현저히 사회적불안을 야기시킬 우려 있는 시위를 선동하고, 같은 날 19：00경 조x훈 집에서 위 유인물을 동인에게 배부하여 위와 같은 시위를 음모하고,
3. 이x진과 공모하여, 1980. 5.16. 20：00경 위 피고인의 집에서 피고인이 “오늘 부처님은 어디 계시는가”란 제목아래 유신체제 하의 불안감과 위기감 조성이 국민을 노예화로 만들어 특권층을 한 자는 앉아서
지지할 수 없다, 불교인 민주와 운동에 적극참여하자, 노동자와 구속연행 된 학생 즉각 석방하라는 등 내용의 유인물 500매를 계엄사령관의 사전 검열을 받지 아니하고 등사 제작하여 같은달 17. 13：00경 다수인이 운집되어 있는 광주시민회관 불교대강연회 식장에 살포하고,
4. 정병규, 이x수와 공모하여 계엄사령관의 사전 검열을 받지 아니하고,
가. 1980.10.11. 21：00경 위 이x수의 집에서 피고인, 이x수가 위 타자기로 “광주는 영원하다”란 제목의 유인물 500매를 제작하여, 피고인, 정병규, 이x수 등이 나누어 갖고 광주시내
양동, 월산동 등지에 살포하고,

나. 같은 달 15. 21：00경 위 이x수의 집에서 피고인, 이x수는 “거부하리라”란 제목 아래 계엄 하에 국민투표를 거부하는 내용의 유인물 1,000매를 등사 제작하여 같은 달 16. 21：00경 동 피고인, 정병규, 이x수 등이 나누어 가져 광주시내 양동, 계림동 일대에 살포하고,
5. 이x진, 이x수와 공모하여, 1981. 1.10. 19：00경부터 같은 날 24：00경까지 사이에 위 이x수의 집에서 이x수는 “자유언론 2호”란 제목 아래 국민권리를 주장하고 정부는 국민을 이간질한다, 광주시민 79만 전체를 죽이지 못할 것이니 전두환 군사독재도당에 맞서 싸워야한다는 내용의 유인물 1,000매를 불법 등사 제작하여 같은 달 11. 19：20경부터 같은 달 24：00경까지사이에 이x진과 함께 광주 농성동, 임동, 광천동 주택가에 살포하여 사회적 불안을 야기시킬우려 있는 시위를 선동하고,

6. 조x훈, 이x진, 이x수와 공모하여,
가. 1981. 3.11. 20：00경 위 이x수의 집에서 피고인이 “전남도민 5월 시국선언문”이란 제목아래 광주시민 의거는 빨갱이도 아니고 자유민주주의를 사랑하는 시민의 일이다, 동족상쟁을불러일으킨 전두환은 국민 앞에 사죄하고 대통령직을 즉각 물러나라 구속자를 석방하라는 내용을 초안하여 같은 해 5.10. 위 장소에서 피고인, 이x진, 이x수는 위 유인물 1,000매를 등
사 제작하여 같은 날 21：00경부터 같은 달 11. 23：00경까지 사이에 조x훈과 같이 광주화정동, 농성동, 월산동, 광천동 일대에 살포하여 현저히 사회적 불안을 야기 시킬 우려 있는시위를 선동하고,

나. 같은 해 5.10. 18：00경 위 이x수의 집에서 피고인, 이x수는 “광주시민 의거의 진상”이란 제목 아래 광주시민의거는 전두환 일당 군사독제부활과 잔인한 민주탄압이라는 내용의 유인물 1,000매를 불법 등사 제작하여 같은 달 12. 21：00경 조x훈, 이x진과 같이 광주농성동, 광천동, 임동, 월산동 등지 주택가에 살포하여 위와 같은 시위를 선동하고,

7. 조x훈과 공모하여, 1981. 4.14. 19：00경 위 조x훈 집에서 동인이 미리부터 가지고 있던 서울대학교에서 제작유출된 “횃불은 다시 타오르리”란 제목 아래 폭력의 수탈과 살육의 바람이 나약한 형제들을 쓰
러뜨린다라는 내용의 유인물을 발췌하여 현저히 사회적 불안을 야기 시킬 우려 있는 시위를 음모하고,

8. 가. 1980. 5.14. 19：20경 위 피고인의 집에서 “갑신동학 농민혁명”이란 제목 아래 당시의 동학의 배경, 녹두장군의 횃불 등 내용과 정부시책을 비교한 유인물 300매를 계엄사령관의사전 검열 받지 아니하고 등사 제작하여, 같은 달 16. 14：00경 전북 정읍군 소재 정읍 농업고등학교 교정에서 동학제에 모인 다수군중에게 살포하고,

나. 1981. 5.10. 위 이x수의 집에서 매직을 사용하여 “5월의 흘린 피를 헛되이 말자”란 제목의 벽보를 제작하여 현저히 사회적 불안을 야기 시킬 우려 있는 시위를 음모하고,

다. 같은 달 12. 21：00경 위 이x수의 집에서 “광주시민의거만세”란 제목아래 광주시민은 한독재자 침략을 막기 위하여 무자비하게 학살당했다는 내용의 유인물 2매를 불법등사 제작하여 위와 같은 시위를 음모하고,

라. 같은 달 23. 15：00경 위 이x수 집에서 “피의 초파일”이란 제목으로 피로 얼룩진 초파일행사를 하지 못하고 라는 내용의 유인물 80매를 불법 등사 제작하여 위와 같은 시위를 음모하였다.‘라고 함에 있는바, 위 공소사실은 앞서 본 바와 같이 형법 제20조 소정의 정당행위에해당하여 범죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
2009년 1월 19일
재판장 판 사 정 경 현
판 사 김 용 찬
판 사 서 정 희


※ 피고인 자신이 그런적이 없다고 재심,항소하는데 법원이 정당행위라고 판결한 판례.

서울고등법원 2013년 9월 3일 판결 
서울고등법원 2011재노139 계엄법위반 
서울고등법원
제5형사부 판 결
사 건 2011재노139 계엄법위반
피 고 인 주x호 (560524-*******), 승려 
재심청구인 피고인
항 소 인 피고인
재심대상판결 서울고등법원 1981. 5. 13. 선고 81노648 판결
원 심 판 결 경북지구 계엄보통군법회의 1981. 1. 28. 선고 80보군형공 제437호 판결
판 결 선 고 2013. 9. 3.
주 문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
이 유
1. 사건의 경위
기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 피고인은 별지 기재와 같은 공소사실로 경북지구 계엄보통군법회의 80보군형공 제437호로 기소
되었다. 경북지구 계엄보통군법회의는 1981. 1. 28. 피고인에 대한 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하
고 구 계엄법(1981. 4. 17 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제15
조, 제13조, 포고문 제10호 제2항 마호를 각 적용하여 피고인에게 징역 8월을 선고하였다.
나. 피고인은 위 판결에 대하여 서울고등법원 81노648호로 항소하였는데, 위 법원은 1981. 5. 13. 피
고인의 사실오인 주장은 배척하면서도 양형부당 주장은 받아들여 원심판결을 파기한 다음 피고인에

대하여 징역 8월에 집행유예 1년을 선고하였고(이하 ‘이 사건 재심대상판결’이라 한다), 이 사건 재심
대상판결은 1981. 5. 21. 상고기간 경과로 확정되었으며, 이후 피고인은 1981. 8. 15. 구 사면법(2012.

2. 10 법률 제11301호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사면법’이라 한다) 제7조의 규정에 따라 특별사면되었다.

다. 피고인은 2011. 10. 26. 이 법원 2011재노139호로 이 사건 재심대상판결에 대한 재심을 청구하였고, 이 법원은 2013. 8. 19. 이 사건 재심대상판결에는 5?18민주화운동 등에 관한 특별법(이하 ‘특별법’이라고만 한다) 제4조 제1항, 제2조에서 정한 특별재심사유가 있다고 판단하여 재심개시결정을하였으며, 그 이후 항고기간 내에 적법한 항고의 제기가 없어 위 재심개시결정은 확정되었다.

2. 항소이유의 요지
가. 사실오인

피고인은 이 사건 공소사실 기재 범죄를 저지르지 않았음에도 피고인에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에는 사실오인으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
나. 양형부당
피고인에 대한 원심의 선고형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.
3. 판 단
피고인의 위 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다.
이 사건 기록에 의하면 전두환 등이 1979. 12. 12. 군사반란으로 군의 지휘권을 장악하면서부터
1980. 5. 17. 비상계엄 확대 선포를 비롯하여 1981. 1. 24. 비상계엄의 해제에 이르기까지 행한 일련의
행위는 군형법상의 반란죄, 형법상의 내란죄가 되어 헌정질서파괴범죄에 해당하는 사실을 인정할 수
있고(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 판결 참조), 한편 피고인의 원심 판시 각 행위는 전두환 등의
이러한 헌정질서파괴범행을 저지하거나 반대함으로써 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당
한 행위라고 할 것이므로, 위 각 행위는 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니
함에도 이를 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.
4. 결 론
그렇다면, 원심판결에는 위에서 살핀 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 항소이유 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과같이 판결한다.
판 단
이 사건 공소사실의 요지는 별지 기재와 같은바, 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 김기정
판사 이영환
판사 이훈재

공소사실의 요지
피고인은 1977. 1. 26. 제주도 관x사에서 입산 출가하여 해x사, 송x사, 대x사, 표x사, 통x사, 백x사, 용x사 등에서 승려로 있던 자인바, 포고문 제10호에 의하여 유언비어의 유포는 금지되어 있음에도 불구하고,
1. 1980. 6. 13. 19:00경 경남 밀양군 소재 표x사 내x암의 큰방에서 이x승(법명 : 남x)에게 광주사태에 관하여 말을 하면서,
광주에는 우리나라 신문기자들은 때려죽이기 때문에 들어갈 수가 없고, 외국 기자들만 취재를 할 수가 있다.
광주 시내에는 군인들이 총에 대검을 꼽고 사람들은 찔러 죽여 끌고 다니며 도자로 남녀 학생 들을 깔아 죽인다.
는 요지의 민심을 어지럽히는 허위의 사실을 말하고,
2. 같은 해 10. 19. 20:00경 경북 청도군 금천면 방지동 소재 용x사 아래채 방에서 위 용x사 주지 이x승에게,
 전두환이 최규하와 신현확을 방에 감금해 놓고 권총을 목에 대고 정권을 이양하라, 시키는 대로하지 않으면 총살시킨다고 위협했다.
국민투표는 하나마나 뻔한 것이다.
는 요지의 민심을 어지럽히는 허위의 사실을 말하여,각 유언비어를 유포한 것이다. 끝.


서울고등법원 2014년 3월 26일 선고
서울고등법원 2014재노5 계엄법위반 

서울고등법원 제7형사부 판 결
사 건 2014재노5 계엄법위반
피 고 인 김x제 1956년 출생 노동자
재심청구인 피고인
항 소 인 피고인 
재심대상판결 서울고등법원 1981. 5. 6. 선고 81노642 판결
원 심 판 결 수도경비사령부 계엄보통군법회의 1980. 12. 20. 선고 80보군형 제550호 판결
판 결 선 고 2014. 3. 26.
제18236호 관 보 2014. 4. 2.(수요일)
446
주 문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
이 사건 판결의 요지를 공시한다.
이 유
사건의 경과
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
피고인 겸 재심청구인(이하 ‘피고인’이라고만 한다)은 아래 제3항 기재와 같은 공소사실로 수도경비사령부 계엄보통군법회의 80보군형 제550호로 기소되었다. 수도경비사령부 계엄보통군법회의는 1980.12. 20. 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하고, 구 계엄법(1981. 4. 17 법률 제3442호로 전부 개정되기
전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제15조, 제13조, 계엄포고 제10호 제2항 나호를 각 적용하여 피고인에게 징역 3년을 선고하였다.이에 대하여 피고인이 항소한 서울고등법원 81노642 사건에서 1981. 5. 6. 원심판결이 파기되어 피고인에게 징역 1년이 선고되었고(이하 ‘이 사건 재심대상판결’이라 한다), 위 판결은 피고인의 상고취하로 1981. 5. 14. 확정되었다.
피고인은 2014. 2. 5. 이 사건 재심청구를 하였고, 이에 따라 이 법원이 2014. 2. 18.에 한 재심개시결정은 그대로 확정되었다.
항소이유의 요지
피고인이 “연세구국선언문”이라는 유인물을 제작?출판함에 있어서 계엄사령부의 사전 검열을 받아야하는지 알지 못하였고, 그 유인물은 전량 압수되었기 때문에 실제로 전혀 만들어 내지 못한 결과가되었음에도 원심이 유죄로 인정한 것은 사실오인의 잘못이 있고, ② 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워 부당하다.
이 사건 공소사실의 요지
피고인은 연세대학교 지질학과 3학년에 재학 중인 자로서,계엄사령부의 사전 검열을 받지 않은 채 1980. 10. 13. 20:00경부터 같은 달 15. 07:00경까지 서울 서
대문구 연희동 번지 불상 소재 나x선 목사 집에서 ‘연세구국선언문’이라는 제목의 유인물을 16절지에 약 3,000부 등사?제작하여 출판한 것이다.
직권 판단원심은 위 공소사실을 유죄로 인정하였으나, 다음과 같은 이유로 원심의 판단을 수긍할 수 없다.이 사건 기록에 의하면 전두환 등이 1979. 12. 12. 군사반란으로 군의 지휘권을 장악하면서부터1980. 5. 17. 비상계엄 확대 선포를 비롯하여 1981. 1. 24. 비상계엄의 해제에 이르기까지 행한 일련의행위는 군형법상의 반란죄, 형법상의 내란죄가 되어 헌정질서파괴범죄에 해당하는 사실을 인정할 수있고(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 판결 참조), 한편 피고인의 원심 판시 행위는 전두환 등의 이러한 헌정질서파괴범행을 저지하거나 반대함으로써 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당한행위라고 할 것이므로, 위 각 행위는 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니함에도 이를 유죄로 인정한 원심판결은 더는 유지될 수 없다.

결론
그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 항소이유 주장에 관한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과같이 판결한다.
이 사건 공소사실 요지는 앞서 본 바와 같고, 위에서 살펴본 바와 같이 위 공소사실은 ‘범죄로 되지 아니한 때’에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선하고, 아울러형사소송법 제440조에 의하여 이 사건 판결의 요지를 공시한다.
재판장 판사 김흥준
판사 견종철
판사 정승규



서울고등법원 2016년 12월 8일 선고
서울고등법원 2015재노264가, 국가보안법 위반 
서울고등법원
제10형사부
판 결 사 건 2015재노264 가. 국가보안법위반
나. 반공법위반
다. 계엄법위반
피고인 1 이x호
피고인 2 박x순
항 소 인 피고인들 및 검사
검 사 정용식(기소), 김병구(공판)
변 호 인 법무법인 향법
담당변호사 황정화, 남성욱(피고인들을 위하여) 
재심대상판결 서울고등법원 1982. 10. 15. 선고 82노1524 판결
원 심 판 결 대전지방법원 1981. 10. 10. 선고 81고합189, 366(병합) 판결
환송 전 당심판결 서울고등법원 1982. 2. 13. 선고 81노3151 판결
환 송 판 결 대법원 1982. 6. 8. 선고 82도660 판결
판 결 선 고 2016. 12. 8.
주 문
원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기한다.
피고인 이x호를 징역 3년 및 자격정지 1년에, 피고인 박x순을 징역 2년 6월 및 자격정지 1년에 각처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 피고인 이x호에 대하여는 4년간, 피고인 박x순에 대하여는 3년간 위 각징역형의 집행을 유예한다.
압수된 증 제5 내지 10, 12, 16호를 피고인 이x호로부터 몰수한다.
이 사건 공소사실 중 피고인 박x재순에 대한 계엄법위반의 점과 허위사실 날조ㆍ유포로 인한 국가보안법위반의 점은 각 무죄.
피고인들에 대한 무죄부분의 판결의 요지를 공시한다.
이 유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인들
1) 사실오인 등
피고인들은 종교적 활동을 하였을 뿐이고 이 사건 범죄를 저지른 사실이 없으며, ‘한울회’는 단순한신앙공동체에 불과할 뿐만 아니라, 반국가단체의 구성원 상호간의 회합은 국가보안법 및 반공법에서정한 회합에 해당하지 아니하며, 피고인들의 종교적 활동 중에 반정부적 활동이 있었다 하더라도 이를 반국가적 활동으로 볼 수 없음에도, 원심은 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙 위배, 사실오인, 이유모순 또는 이유불비, 법리오해의 위법이 있다.
2) 양형부당
피고인들에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.
나. 검사
피고인들에 대한 원심의 양형이 너무 가벼워 부당하다.
2. 이 법원의 심판범위
경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그 중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 참조).따라서 이 사건 공소사실 중 재심사유가 있는 피고인 이x호에 대한 1981. 3. 3. 허위사실 날조ㆍ유포로 인한 국가보안법위반의 점, 피고인 박x순에 대한 계엄법위반의 점과 허위사실 날조ㆍ유포로 인한 국가보안법위반의 점을 제외한 나머지 부분에 대하여는 새로운 양형을 위하여 필요한 범위 내에서만 심리한다.


3. 피고인 이x호에 대한 1981. 3. 3. 허위사실 날조ㆍ유포로 인한 국가보안법위반의 점, 피고인 xxx에 대한 계엄법위반 등의 점에 관한 판단
가. 이 부분 공소사실의 요지
1) 피고인 이x호에 대한 1981. 3. 3. 허위사실 날조ㆍ유포로 인한 국가보안법위반의 점
피고인 이x호는 반국가단체인 ‘한울회’의 목적수행을 위하여 1981. 3. 3. 14:00경 ‘뻐x기둥지’ 부근야산에서 김xx, 이x호, 정x수 등에게 당시 대통령을 지칭하여 “나는 지금까지 대통령이라 불러본일이 없다. 사람을 얼마나 죽였는데 국민 앞에 이렇게 뻔뻔이 나설 수 있어”라고 말함으로써 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관하여 허위사실을 날조ㆍ유포하였다.


2) 피고인 박x순에 대한 계엄법위반의 점과 허위사실 날조ㆍ유포로 인한 국가보안법위반의 점
피고인 박x순은
가) 1980. 8. 1. 대x산 기도원에서 ‘한울회’의 하기 수련회를 개최하여 그 구성원인 홍x환, 이x종,김x생, 피고인 이x호와 침례신학 대학생 임x수, 대전고 학생 임x묵 등 고등학생 24명에게 성서강의를 하다가 군대를 합법적인 살인집단으로 규정하고 군대폐지론을 역설하면서, 당시 그곳은 비상계엄지역 내로서 1980. 5. 18.자 계엄사령관 포고령 제10호로 유언비어의 날조ㆍ유포가 금지되어 있음에도, 1980년 5월 발생한 소위 광주사태를 지칭하여 “광주사태는 군인들이 학생운동을 짓밟은 민족사의오점이다. 국민을 보호해야 할 군대가 국민을 살상하였다”고 말함으로써 유언비어를 날조ㆍ유포하고,

나) 반국가단체인 ‘한울회’의 목적수행을 위하여 1981. 1. 1. 경기 양주군 회천면에 있는 ‘풀x원’에서 ‘한울회’의 동기 수련회를 개최하여 김x생, 피고인 이x호 등과 임x묵 등 고등학생 15명에게 위가)항과 같은 내용을 말함으로써 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관하여 허위사실을날조ㆍ유포하였다.

나. 원심의 판단
원심은 그 채택증거를 종합하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.
다. 당심의 판단
피고인들과 검사의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.어떠한 행위가 5ㆍ18민주화운동 등에 관한 특별법 제4조 제1항에서 정한 ‘5ㆍ18민주화운동과 관련된 행위’ 또는 ‘1979. 12. 12.과 1980. 5. 18.을 전후하여 발생한 헌정질서파괴의 범행을 저지하거나 반대한 행위’에 해당하는 것인지의 여부는 그 행위의 시기와 동기 및 목적과 대상, 사용수단, 결과 등을
종합하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 24.자 2006모42 결정 참조).이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 피고인 이x호에 대한 공소사실 중 1981. 3. 3. ‘뻐x기둥지’ 부근 야산에서 당시 대통령을 지칭하여 “나는 지금까지 대통령이라 불러본 일이 없다. 사람을 얼마나죽였는데 국민 앞에 이렇게 뻔뻔이 나설 수 있어”라고 말하여 허위사실을 날조ㆍ유포하였다는 국가보안법위반의 점, 피고인 박x순에 대한 공소사실 중 ① 1980. 8. 1. 대성산 기도원에서 개최된 ‘한울회’의 하기 수련회에서 참석자들에게 소위 광주사태를 지칭하며 “광주사태는 군인들이 학생운동을 짓밟은 민족사의 오점이다. 국민을 보호해야 할 군대가 국민을 살상하였다”고 말하여 유언비어를 날조ㆍ유포하였다는 계엄법위반의 점, ② 1981. 1. 1. 경기 양주군 회천면에 있는 ‘풀x원’에서 개최된 ‘한울회’의 동기 수련회에서 참석자들에게 위 ①항과 같은 내용을 말함으로써 허위사실을 날조ㆍ유포하였다는 국가보안법위반의 점은, 그 행위의 시기와 동기 및 목적과 대상, 사용수단, 결과 등을 종합하면, 5ㆍ18민주화운동 등에 관한 특별법 제4조 제1항에서 정한 ‘1979. 12. 12.과 1980. 5. 18.을 전후하
여 발생한 헌정질서파괴의 범행을 저지하거나 반대한 행위’에 해당되어 정당행위로서 범죄로 되지 아니한다고 봄이 상당하다.


그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 부분과 나머지 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아하나의 형을 선고한 원심판결 중 피고인들에 대한 부분은 전부 파기를 면할 수 없게 되었다. 한편,재심 개시 전 당심에서의 피고인 이x호에 대한 공소장 변경으로 인한 심판대상의 변경 등에 관한판단은 재심대상판결의 해당 부분 기재와 같으므로 반복하여 판단하지 아니한다.
4. 결론

그렇다면 원심판결 중 피고인들에 대한 부분에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인들과검사의 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중피고인들에 대한 부분을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 피고인들의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 위 3항에서 무죄로 판단한부분을 제외하고는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용하되, 재심대상판결의 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지 부분의 기재와 같이 일부 변경된부분은 따로 반복하여 기재하지 아니한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
가. 피고인 이x호 : 구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 개정되기 전의 것) 제1조 제2호(반국가단체 구성원으로서 지도적 임무 종사의 점, 유기징역형 선택), 국가보안법 부칙(1980. 12. 31.법률 제3318호) 제2조, 구 반공법(1980. 12. 31. 법률 제3318호 국가보안법 부칙 제2조로 폐지, 이하같다) 제5조 제1항(1980. 8. 1. 반국가단체의 구성원과 회합의 점), 구 반공법 제4조 제1항(1980. 8. 1.반국가단체의 활동 동조 등의 점), 각 구 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정되기 전의 것,이하 같다) 제8조 제1항(1981. 1. 1., 1981년 1월 일자미상경, 1981년 2월 일자미상경, 1981. 3. 3. 반국가단체의 구성원과 회합의 점), 각 구 국가보안법 제7조 제1항(1981년 2월 일자미상경, 1981. 3. 3. 반
국가단체의 활동 동조의 점), 각 구 국가보안법 제4조 제1항 제6호(1981년 1월 일자미상경, 1981. 2.24. 허위사실 날조ㆍ유포의 점), 구 국가보안법 제5조 제2항(금품수수의 점, 포괄하여)

나. 피고인 박x순 : 구 국가보안법(1980. 12. 31. 법률 제3318호로 개정되기 전의 것) 제1조 제2호(반국가단체 구성원으로서 지도적 임무 종사의 점, 유기징역형 선택), 구 반공법 제5조 제1항(1980. 8.
1. 반국가단체의 구성원과 회합의 점), 구 국가보안법 제8조 제1항(1981. 1. 1. 반국가단체의 구성원과
회합의 점), 구 국가보안법 제9조 제2항(편의제공의 점, 포괄하여)
1. 경합범가중
각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 반국가단체 구성원으로서 지
도적 임무 종사로 인한 국가보안법위반죄에 정한 형에 경합범가중)
1. 작량감경
각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호
1. 자격정지의 병과
각 구 국가보안법 제14조, 국가보안법 부칙(1991. 5. 31. 법률 제4373호) 제2항
1. 집행유예
각 형법 제62조 제1항, 제2항
제18920호 관 보 2017. 1. 3.(화요일)
688
1. 몰수
피고인 이x호 : 형법 제48조 제1항 제1호
양형의 이유

피고인들이 초범인 점, 이 사건 공소사실 중 일부는 무죄로 판단된 점, 피고인들이 이 사건으로 징역형 등을 선고받아 그 징역형의 집행 중 형집행 정지의 특별사면을 받고 석방된 다음 잔형집행 면제 및 복권의 특별사면을 받은 점, 그 밖에 피고인들의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과,범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

무 죄 부 분

이 부분 공소사실의 요지는 위 3의 가 1)항, 위 3의 가 2)항 기재와 같은바, 위 3의 다항에서 본 바와 같이 이는 각 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하는바, 피고인 이x호에 대한 1981. 3. 3. 허위사실 날조ㆍ유포로 인한 국가보안법위반의 점에 관하여는 이와 상상적 경합의 관계에 있는 1981. 3. 3.반국가단체의 활동 동조로 인한 국가보안법위반죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니하고, 피고인 박x순에 대한 계엄법위반의 점과 허위사실 날조ㆍ유포로 인한 국가보안법위
반의 점에 관하여는 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고하며, 형사소송법 제440조에의하여 피고인들에 대한 무죄부분의 판결의 요지를 공시한다.
재판장 판사 이재영
판사 박진웅
판사 박정운



광주고등법원 2021년 9월 9일 선고
광주고등법원 2020재노 5 계엄법위반 

광주고등법원 2020재노 5 계엄법위반
광 주 고 등 법 원
제 1 형 사 부
판 결
사 건 2020재노5 계엄법위반, 현주건조물방화,1) 특수절도, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해),2) 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)3)
피 고 인 故 최훈 
재심 청구인 검사 장재정
항 소 인 피고인 
재심대상판결 광주고등법원 1981. 5. 22. 선고 81노158 판결
원 심 판 결 전교사계엄보통군법회의 1981. 1. 27. 선고 80계엄보군형공
제243호 판결
1) 재심대상판결과 원심판결에는 그 죄명이 ‘방화’로 기재되어 있으나, 재심대상판결 이유에는 ‘현주건조물방화의 점’으로 기재되어 있는 점, 별지2 제2항의 내용, 대검찰청 예규인「공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규」의 [별표1] 등에 비추어, 그 죄명을 ‘현주건조물방화’로 수정하여 기재한다. 이하 같다. 2) 재심대상판결과 원심판결에는 그 죄명이 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반’으로 기재되어 있으나, 별지2
제4항의 내용, 위 대검찰청 예규의 [별표5] 등에 비추어, 그 죄명을 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)’으로 수정하여 기재한다. 이하 같다. 3) 재심대상판결과 원심판결에는 그 죄명이 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반’으로 기재되어 있으나, 별지2
제5항의 내용, 위 대검찰청 예규의 [별표5] 등에 비추어, 그 죄명을 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)’으로 수정하여 기재한다. 이하 같다.
 
판 결 선 고 2021. 9. 9. 주 문
원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 피고인에 대한 공소사실 중 계엄법위반의 점 및 현주건조물방화의 점은 각 무죄. 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다. 이 유
1. 재심대상판결 및 재심개시결정의 확정 등
 다음의 각 사실은 기록 등에 의하여 인정되거나 이 법원에 현저하다. 가. B 전 대통령이 1979. 10. 26. 총격 사건으로 피살되자, C 전 대통령권한대행에
의하여 1979. 10. 27. 제주도를 제외한 전지역에 비상계엄이 선포되고, 육군대장 D 계엄사령관은 같은 날 별지1 기재 계엄포고 제1호를 발령하였다(이하 ‘이 사건 계엄포고’ 라 한다). 나. 피고인4)은 별지2 기재와 같은 계엄법위반, 현주건조물방화, 특수절도, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해), 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)의 공소사실로 기소되어 전교사계엄보통군법회의 80계엄보군형공 제243호 사건에서 1981. 1. 27.
구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제15조, 제13조, 이 사건 계엄포고 제1호 제1항, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제4) 피고인과 원심 공동피고인 E이 공동피고인으로 기소되었다.
 
5057호로 개정되기 전의 것) 제164조 등의 적용으로 유죄가 인정되어 징역 장기 5년, 단기 3년의 판결을 선고받았다(이하 ‘원심판결’이라 한다).
 다. 피고인은 이에 불복하여 항소하였는데, 광주고등법원은 1981. 5. 22. 81노158호로 위 나.항 기재 규정을 동일하게 적용하여 위 공소사실 모두를 유죄로 인정하되, 다만 피고인의 양형부당 주장을 받아들여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 피고인을 징역 장기 3년, 단기 2년 6월에 처하는 판결을 선고하였으며(이하 ‘재심대상판결’이라 한다), 피고인이 이에 대하여 1981. 5. 26. 상고를 포기함으로써 위 판결은
그대로 확정되었다. 라. F 등은 1979. 12. 12. 군사반란으로 군의 지휘권을 장악하는 한편, 헌법기관인
국무총리와 국무회의의 권한을 사실상 배제하고자 하는 국헌문란의 목적을 달성하기
위하여 1980. 5. 17. 대통령과 국무총리를 강압하고, 병기를 휴대한 병력으로 국무회의장을 포위, 외부와의 연락을 차단하여 국무위원들을 강압, 외포시키는 등의 폭력적 불법수단을 동원하여 비상계엄의 전국확대를 의결, 선포하게 한 후 5ㆍ18민주화운동과
관련하여 저지른 일련의 행위가 군형법상 반란의 죄, 형법상 내란의 죄 등에 해당한다는 이유로 유죄가 확정되었다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결 참조).
 마. 검사는 2020. 5. 15. 재심대상판결 중 피고인에 대한 부분에 관하여 재심을 청구하였고, 이 법원은 2021. 5. 20. 재심대상판결 중 피고인에 대한 부분에는 형사소송법
제420조 제5호에서 정한 재심사유 및 5ㆍ18민주화운동 등에 관한 특별법(이하 ‘5ㆍ18
민주화운동법’이라 한다) 제4조 제1항에서 정한 재심사유가 있다는 등의 이유로 재심대상판결 중 피고인에 대한 부분에 관하여 재심개시결정을 하였으며, 위 결정은 그 무렵 그대로 확정되었다.
2. 이 법원의 심판범위
 가. 기록상 검사가 피고인을 위하여 재심을 청구하여 재심대상판결 중 피고인에 대한 부분에 한하여 재심개시결정이 이루어졌음이 명백하므로, 이 법원의 심판범위는 재심대상판결 중 피고인에 대한 부분으로 한정된다. 나. 경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결
전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시
심리하여 유죄 인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야
하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이다(대법원1996. 6. 14. 선고 96도477 판결, 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 등 참조).
따라서 재심대상판결의 피고인에 대한 부분 중 재심사유가 없는 각 특수절도, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해) 및 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)의 범죄사실에 대하여는 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여 심리ㆍ판단하기로 한다. 3. 항소이유의 요지
 가. 사실오인
 피고인에 대한 공소사실 중 계엄법위반의 점 및 현주건조물방화의 점에 관하여, 피고인이 그와 같은 행위를 한 사실이 없음에도 불구하고, 원심이 이를 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
 나. 양형부당
 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.
4. 피고인에 대한 공소사실 중 계엄법위반의 점에 관한 직권판단
 피고인의 이 부분 사실오인 주장에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.
가. 이 사건 계엄포고의 위헌?위법성 여부
 1) 이 사건 계엄포고에 대한 사법심사
 가) 현행 대한민국헌법(이하 ‘현행 헌법’이라 한다) 제107조 제2항은 “명령ㆍ규칙
또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은
이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”라고 규정하고 있다. 따라서 대법원은 구체적사건에 적용할 명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는지 여부를 최종적으로 심사할 수 있는 권한을 가진다. 나) 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것,
이하 ‘구
헌법’이라 한다) 제54조 제3항은 “비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론?출판?집회?결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 구 계엄법 제13조는 “비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 대하여 특별한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 법 제15조는 “제13
조 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있다.
 
구 계엄법 제15조에서 정하고 있는 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의조치’는 구 헌법 제54조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 계엄사령관에게 국민의 기본권 제한과 관련한 특별한 조치를 할 수 있는 권한을 부여한 데 따른 것으로서 구 계엄법 제13조, 제15조의 내용을 보충하는 기능을 하고 그와 결합하여 대외적으로 구속력이있는 법규명령으로서 효력을 가진다.
그러므로 법원은 현행 헌법 제107조 제2항에 따라서 위와 같은 특별한 조치로서 이루어진 이 사건 계엄포고에 대한 위헌ㆍ위법 여부를 심사할 권한을 가진다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도14781 판결 등 참조).
2) 이 사건 계엄포고의 위헌?위법성
 
가) 평상시의 헌법질서에 따른 권력행사 방법으로는 대처할 수 없는 중대한 위기상황이 발생한 경우 이를 수습함으로써 국가의 존립을 보장하기 위하여 국가긴급권을 행사하는 대통령의 결단은 존중되어야 한다. 그러나 이러한 국가긴급권은 국가가 중대한 위기에 처하였을 때 그 위기의 직접적 원인을 제거하는 데 필수불가결한 최소의 한도로 행사되어야 하고 국가긴급권을 규정한 헌법상의 발동 요건과 한계에 부합하여야
한다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2011도2631 전원합의체 판결 등 참조).구 헌법 제54조 제1항은 “대통령은 전시?사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.”라고 규정하고, 구 계엄법 제4조는“비상계엄은 전쟁 또는 전쟁에 준할 사변에 있어서 적의 포위공격으로 인하여 사회질서가 극도로 교란된 지역에 선포한다.”라고 규정하고 있다. 구 계엄법 제13조는 “비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고있다.
 
 구 헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제4조 등에 비추어 볼 때, 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’는 전쟁 또는 전쟁에 준하는 사변으로 국가의 존립이나 헌법의 유지에 위해가 될 만큼 극도로 사회질서가 혼란해진 상황이 현실적으로 발생하여 경찰력만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 군병력을 동원하여 그러한 상황에 이른 직접적인 원인을 제거하는 것이 반드시 필요하게 된 때를 뜻한다고 보아야 한다. 이 사건 계엄포고는 1979. 10. 26. B 전 대통령이 총격 사건으로 피살되고, C 전대통령권한대행에 의하여 1979. 10. 27. 제주도를 제외한 전지역에 비상계엄이 선포되자, 계엄사령관에 의하여 발령된 것으로, 비록 장기간에 걸쳐 최고통수권자로 있던 B전 대통령이 총격 사건으로 피살되는 비상사태로 인하여 사회에 다소의 혼란이 발생할가능성이 있었다고 하더라도, 이 사건 계엄포고가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및
사회상황이 경찰력만으로는 도저히 비상사태의 수습이 불가능하고 군병력을 동원하여야만 할 상황이었다고 보기 어려워 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 계엄포고는 구 헌법 제54조 제1항, 구 계엄법제13조에서 정한 요건을 갖추지 못하였다. 나) 이 사건 계엄포고의 내용은 일체의 옥내외 집회는 허가를 받아야 하며 시위등의 단체활동을 금하고(제1항), 언론, 출판, 보도는 사전에 검열을 받아야 하며(제2항),정당한 사유 없이 직장 이탈 및 태업행위를 금하고(제4항), 유언비어의 날조 및 유포행위를 금하며(제5항), 모든 대학(전문대학 포함)은 별명이 있을 때까지 휴교조치를 하고(제6항), 이를 위반한 자는 영장 없이 체포?구금?수색한다는 것이다. 이 사건 계엄포고의 내용은 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록한 구 헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고, 구 헌법 제18조(현행 헌법
제21조)가 규정한 언론?출판과 집회?결사의 자유를 침해하고, 구 헌법 제10조(현행헌법 제12조)가 규정한 영장주의 원칙에 위배됨은 물론 구 헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정한 학문의 자유를 침해할 뿐만 아니라 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 침해한다. 또한 ‘유언비어의 날조 및 유포행위’ 등 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐만 아니라, 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 통상의 판단능력을 가진 국민이 법률에 의하여 금지되는 행위가 무엇인지를 예견하기어려우므로 죄형법정주의의 ‘명확성의 원칙’에도 위배된다.


 다) 이와 같이 이 사건 계엄포고는 헌법과 법률에서 정한 발동 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고,
그 내용도 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되며, 표현의 자유, 학문의 자유, 대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는것이므로,
이 사건 계엄포고가 해제되거나 실효되기 이전부터 이미 구 헌법, 현행 헌법, 구 계엄법에 위배되어 위헌이고 위법하여 무효이다(대법원 2018. 12. 13. 선고2016도1397 판결 등 참조). 나. 형벌에 관한 법령의 폐지와 무죄사유
 1) 구 계엄법 제15조는 “제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.”고규정하고 있고, 한편 이 사건 계엄포고는 벌칙조항인 구 계엄법 제15조에서 정한 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치’에 해당하여 형벌에 관한 법령의 일부가 된다.
형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌?무효로 선언된 경우 그 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대해서는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단에서 규정하는
‘범죄로 되지 아니하는 때’의 무죄사유에 해당한다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결, 위 대법원 2016도14781 판결 등 참조). 2) 앞서 본 바와 같이 이 사건 계엄포고가 당초부터 위헌이고 위법하여 무효이므로,

이 사건 계엄포고 제1항을 위반하였음을 전제로 한 ‘계엄법위반의 공소사실’(별지2제1항)은 형사소송법 제325조 전단에서 규정하는 ‘범죄로 되지 아니하는 때’에 해당한다. 그럼에도 원심이 이를 유죄로 판단한 데에는 그 범죄사실에 적용할 법령인 이 사건 계엄포고의 위헌?위법 여부에 대한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이있다. 따라서 원심판결 중 피고인에 대한 계엄법위반의 점에 관한 부분은 더 이상 유지될 수 없다. 5. 피고인에 대한 공소사실 중 현주건조물방화의 점에 관한 직권판단 등

 가. 피고인의 이 부분 사실오인 주장에 관한 판단
 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 별지2 제2항 현주건조물방화의 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실은 충분히 인정된다. 따라서
피고인의 이 부분 사실오인 주장은 받아들이기 어렵다.
 나. 법리오해에 관한 직권판단
 1) 관련 법리
 5ㆍ18민주화운동법 제1조의2 제1항은 “이 법에서 ‘5ㆍ18민주화운동’이란 1979년
 
12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서 파괴범죄와 반인도적 범죄에 대항하여 시민들이 전개한 민주화운동을 말한다.”고 규정하고, 제4조 제1항, 제2조는 “5ㆍ18민주화운동과 관련된 행위 또는 1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서 파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법 제2조의 헌정질서파괴범죄(형법상 내란의 죄, 외환의 죄, 군형법상 반란의 죄, 이적의 죄)의 범행을 저지하거나 반대한 행위로 유죄의 확정판결을 선고받은 자는 형사소송법 제420조 및 군사법원법 제469조의 규정에도 불구하고 재심을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다. F 등이 1979. 12. 12. 군사반란 이후 1980. 5. 17. 비상계엄 확대 선포를 시작으로
1981. 1. 24. 비상계엄의 해제에 이르기까지 행한 일련의 행위는 내란죄로서 헌정질서파괴범죄에 해당하고(위 대법원 96도3376 전원합의체 판결 참조), ‘5ㆍ18민주화운동과
관련된 행위’ 또는 ‘1979. 12. 12.과 1980. 5. 18.을 전후하여 발생한 헌정질서파괴의
범행을 저지하거나 반대한 행위’는 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당행위로서 범죄가 되지 아니한다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 참조). 2) 구체적 판단
 기록에 의하면,
① 원심 공동피고인 E(이하 ‘E’이라 한다)은 원심판결에서 계엄법위반, 현주건조물방화 등으로 징역 장기 3년, 단기 2년 6월을 선고받았고, 이에 대해항소하였으나 항소심인 재심대상판결에서 항소기각되었으며, 이에 대하여 1981. 5. 26.상고를 포기함으로써 위 판결은 그대로 확정된 사실,
② 그 후 원심판결 중 E에 대한
부분에 관한 재심사건(광주지방법원 97재고합39호)에서 광주지방법원은 1998. 6. 12.
“F 등이 1980. 5. 17. 비상계엄 전국확대 선포를 시작으로 1981. 1. 24. 비상계엄의 해제에 이르기까지 행한 일련의 행위가 헌정파괴범죄(내란죄)에 해당하므로, E의 현주건조물방화 등의 행위는 공소사실 자체에 의하더라도 이러한 헌정질서파괴범죄를 저지하거나 반대함으로써 자유민주적 기본질서를 수호하기 위한 정당한 행위에 해당한다 할것이어서 E의 위 공소사실은 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지
아니한다”는 이유로 E이 피고인과 공동하여 행한 이 부분 공소사실에 관하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 E에게 무죄판결을 선고하였고, 위 판결은 1998. 6. 20. 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있고, 이러한 사정에 더하여 ③ 기록에 의하여 알 수 있는 피고인의 이 부분 행위의 시기, 동기, 목적, 대상, 사용수단, 결과 등과 위 법리를 종합하여 볼 때, 피고인의 이 부분 행위는 5ㆍ18민주화운동법 제4조 제1항의 특별재심사유인 5ㆍ18민주화운동과 관련된 행위 또는 헌정질서파괴범죄의 범행을 저지하거나 반대한 행위로서, 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당행위라고 할 것이므로, 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 범죄가 되지 아니한다고 할 것이다.
3) 소결론
 그럼에도 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한원심판결 중 피고인에 대한 현주건조물방화의 점에 관한 부분에는 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
6. 결론
그렇다면 원심판결 중 피고인에 대한 부분에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 5ㆍ18민주화운동법 제4조 제5항, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

 
【다시 쓰는 판결 이유 : 원심판결 중 피고인에 대한 부분】
범 죄 사 실 이 법원이 인정하는 범죄사실은 원심판결 이유란 제3항 및 제4의 가, 나.항(별지2 제3, 4, 5항에 해당함) 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 증거의 요지
1. 피고인 및 E의 원심 법정에서의 각 일부 진술
1. 피고인 및 E에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1. G, H, I, J, K에 대한 각 경찰 진술조서
1. L, M, N, O, P, Q에 대한 각 경찰 피의자신문조서
1. 의사 R 작성의 촉탁 회답서
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조5) 및 형의 선택
 각 형법 제331조 제2항, 제1항(특수절도의 점), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2
조 제2항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점, 징역형 선택), 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제260조 제1항(공동폭행의 점, 징역형 선택)
5) 형사소송법 제438조 제1항은 “재심개시의 결정이 확정한 사건에 대하여는 제436조의 경우 외에는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판을 하여야 한다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘다시’ 심판한다는 것은 재심대상판결의 당부를 심사하는 것이 아니라 피고 사건 자체를 처음부터 새로 심판하는 것을 의미한다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2014도2946 판결 등 참조). 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이고, 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우 법원은 그
범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 한다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결 등 참조).
 
1. 경합범가중
 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄에 정한 형에 경합범가중, 다만 형의 하한은 특수절도죄에 정한 형의 그것에 의한다]
양형의 이유
 이 사건 범행은 피고인이 P와 합동하여 피해자 J, K의 각 재물을 절취하고, E 등과 공동하여 피해자 G에게 상해를 가하였으며, 또한 그중 일부와 공동하여 피해자 S를 폭행한 것으로 범행 경위와 방법 등에 비추어 그 죄질이 좋지 아니한 점 등을 고려하면, 피고인에 대한 엄정한 처벌이 필요하다.
 다만, 피고인은 이 사건 범행 중 일부를 인정하면서 이에 대한 자신의 잘못을 뉘우치며 반성한 점, 피고인은 이 사건 범행 전에 형사처벌을 받은 범죄전력이 없는 점, 그밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
 피고인에 대한 이 부분 공소사실의 요지는 별지2 제1, 2항 기재와 같은바, 위 제4, 5
항에서 본 바와 같이 이는 각 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 5ㆍ18민주화운동법 제4조 제5항, 형사소송법제440조 본문에 따라 이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시하기로 한다.
재판장 판사 이승철 _________________________

 
 판사 신용호 _________________________
 판사 김진환 _________________________
 
별지1
계엄포고 제1호
포고문
국가 안전과 공공질서 유지
국가의 안전과 공공의 안전질서를 확립하고 국민의 생명과 재산을 보호하기 위하여
다음 사항을 포고한다.
1. 일체의 옥내외 집회는 허가를 받아야 하며 시위 등 단체활동은 금한다.
2. 언론, 출판, 보도는 사전에 검열을 받아야 한다.
. 야간 통행금지는 밤 22:00부터 익일 04:00까지로 한다.
4. 정당한 사유 없이 직장 이탈 및 태업행위를 금한다.
5. 유언비어의 날조 및 유포행위를 금한다.
6. 항만 및 공항의 출입은 검열을 받아야 한다.
7. 모든 대학(전문대학 포함)은 별명이 있을 때까지 휴교조치 한다.
8. 일체의 집단적 난동소요 및 기타 범법행위를 금한다.
9. 주한 외국인의 활동은 이를 보장한다. 상기 포고를 위반한 자는 영장 없이 체포?구금?수색하며 엄중 처단한다.
1979. 10. 27.
계엄사령관 육군대장 D
 
별지2
공소사실의 요지
피고인은, 1. 광주사태가 폭동화하여 치안부재의 상태가 되자 이에 편승할 것을 결의하고,
1980. 5. 18. 09:00경부터 같은 달 20. 21:00경까지 광주시내에서
위 군중에 가담하여 “T 석방하라, 내 친구 석방하라” 등의 구호를 외치며 광주시 일원을 돌아다녀 불법시위하고, 2. E과 공동하여,
1980. 5. 18. 21:30경 위 제1항과 같은 시위 중 광주시 동구 U 소재 V방송국 앞에 이르렀을 때

시위군중 수백 명이 집결하여 “방송국에서는 데모하는 장면을 방송하지 않는다.
이런 방송국은 불 질러 없애 버려야 한다”고 외치면서 시위하는 데 가담할 때,
피고인은 휘발유를 프라스틱제 1말들이 통과 1되들이 유리병을 들고 있는 청년들로부터 내가 불을 지르겠다고 하면서
그것을 교부받아 E에게 우리가 불을 질러버리자고 말하여 상호 합의하고
성명불상 청년 1명과 함께 각자 휘발유를 담은 통과 병을 소지하고 동 방송국 옆 차고의 셔터 문이 반쯤 열려져 있으므로이를 통과하여 방송국 안으로 들어가 스튜디오 앞에 있는 자제 창고 안에 목재 등이 쌓여 있는 것을 발견하고
거기에 가지고 들어간 휘발유를 뿌리고 성냥을 켜대어 불을 붙여 불길이 타오르는 것을 확인하고
되돌아 나오면서 위 차고에도 남은 휘발유를 뿌리고 같은 방법으로 불을 붙이고 나옴으로써 불을 내어 방송국 직원 등 60여명의 사람이 현재하는 동 방송국 내부시설을 전소케 하여 이를 소훼하고,

3. P와 합동하여,
 가. 1979. 10. 30. 14:00경 광주시 북구 W 피해자 J의 집에서 P는 망을 보고, 피고인은 담을 넘어 그 집 안방으로 침입하여 피해자 J 소유 국산 녹음기 1대 시가 60,000원상당을 들고 나오고,
나. 1979. 11. 15. 18:00경 광주시 북구 X 피해자 K 집 앞에서 P는 망을 보고,
피고인은 그곳에 세워둔 피해자 K 소유의 삼광호 신사용 자전거(중고) 1대 시가 67,000원상당을 가져가서 각 절취하고,

4. E, L, M, N, P, O, Y, Z과 공동하여, 1980. 10. 1. 20:00경 광주시 동구 AA 소재 AB고등학교 앞길에서
피해자 G이 피고인 등의 선배와 싸웠다는 이유로 주먹과 발로 그를 집단으로 구타하여
피해자 G에게 전치 약 10일의 전두부 찰과상을 가하고, 5. E, Y, L, M, N과 공동하여,
1980. 10. 14. 18:00경 광주시 동구 AC 소재 AD학원 앞길에서
피해자 S가 건방지다는 이유로 피고인 등은 그의 앞을 가로막고 위 Y이 길이 70㎝의 각목으로
피해자 S의 머리를 1회 구타하여 폭행하였다. 끝.

요약
김대중은 어떻게 김대중내란음모사건에서 무죄를 받았는가?
광주5.18과 관련된 형사사건은 항소하면 무죄를 준다
1980년대 초기, 광주 5.18과 관련된 죄로 형사처벌받으면 2000년대에 재심하면 무조건 무죄가 나온다.
이유는 
전두환등이 1980년 5 월17일 비상계엄 확대 선포를시작으로 1981년 1 월24일 비상계엄의 해제에 이르기까지 행한 
일련의 행위는 내란죄가 되어 헌정질서파괴범죄에 해당하는 사실을 인정할 수 있고
(대법원 1997.4.17. 선고 96도3376 판결), 
한편 피고인들의 원심 판시 각 행위는 전두환 등의 이러한 헌정질서파괴범행을 저지하거나 반대함으로써 헌법의 존립과 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위라고 할 것이다.
그렇다면 피고인들의 원심판시 각 행위는 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니함에도 이를 유죄로 인정한 원심판결은 더이상 유지될 수 없다 할 것이므로 형사소송법 제364조제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

라고 한다.